Il comma 1 dell’art. 35 del d.lgs. 36/2023 dispone che le amministrazioni assicurano l’accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti in modalità digitale, mediante diretta acquisizione dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme digitali.
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Pare opportuno precisare sin da ora che la disciplina recata dagli articoli 35 e 36 del nuovo codice prevede un differimento del diritto di accesso agli atti di gara in alcune fasi della procedura, ad eccezione delle procedure secretate o la cui esecuzione richiede particolari misure di sicurezza.
Come avremo modo di approfondire nel prosieguo, una volta venute meno le esigenze di differimento e terminata la procedura con la scelta dell’aggiudicatario, si apre dunque una fase conoscitiva degli atti di gara in cui i partecipanti possono avere contezza delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti in sede di presentazione delle offerte e delle valutazioni sulla base delle quali la stazione appaltante ha fatto la sua scelta.
In particolare, l’articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede che le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione sulla piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, diano anche indicazione in merito alle eventuali richieste di oscuramento delle offerte formulate dall’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta.
Nel caso in cui l’amministrazione ritenga di non condividere le ragioni di segretezza rappresentate dall’offerente (o anche dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo), le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo.
In conclusione, la nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023 ha l’obiettivo di garantire un equilibrio tra il diritto di accesso degli operatori economici e la tutela dei segreti tecnici o commerciali degli offerenti.
Inoltre, la disciplina prevede che le stazioni appaltanti rendano note le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte, in modo da consentire agli operatori economici di impugnare le decisioni che ritengano illegittime.
Differimento del diritto di accesso nel Codice dei Contratti
Il secondo e terzo comma dell’art. 35 disciplinano nel dettaglio i casi e i tempi dell’esercizio del diritto di accesso prevedendo per tutte le procedure, ad eccezione di quelle secretate o la cui esecuzione richiede particolari misure di sicurezza, il differimento nei seguenti casi:
| DIFFERIMENTO DEL DIRITTO DI ACCESSO | ||
| Tipo di procedura | Atti oggetto di differimento | Termine di differimento |
| a) Procedura aperta | elenco dei soggetti che hanno presentato le offerte | fino alla data di scadenza della presentazione delle offerte |
| b) Procedura ristretta e negoziata e gara informale | elenco dei soggetti che hanno chiesto invito o manifestato interesse o siano stati invitati o abbiano presentato offerte | fino alla data di scadenza della presentazione delle offerte |
| b) Procedura ristretta e negoziata e gara informale | elenco dei soggetti che hanno chiesto invito o manifestato interesse, per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta | dopo la comunicazione ufficiale della stazione appaltante dei nominativi dei candidati da invitare |
| c) Tutte | Domande di partecipazione e atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione, verbali relativi alla fase di ammissione candidati e offerenti | fino all’aggiudicazione |
| d) Tutte | Offerte e verbali di valutazione delle stesse nonché atti, dati e informazioni a questa presupposti | fino all’aggiudicazione |
| e) Tutte | procedimento di verifica anomalie offerte e relativi verbali | fino all’aggiudicazione |
Sul tema del differimento il Ministero delle Infrastrutture ha chiarito che l’art. 35 del Dlgs 36/23, in adesione all’orientamento dell’Adunanza plenaria n. 10/2020, detto strumento si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici, a prescindere dall’utilizzo del criterio scelto dalla stazione appaltante sull’utilizzo dell’offerta economicamente vantaggioso qualità prezzo o solo prezzo. Pertanto l’accesso sarà consentito a tutti i partecipanti a prescindere dal criterio di selezione adottato dalla SA e con le modalità indicate dal comma 3 dell’art. 35. ovvero fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale.
Esclusione del diritto di accesso nel Codice dei Contratti
Il diritto di accesso è invece radicalmente escluso nei seguenti casi, previsti ai commi 4 e 5 dell’art. 35:
| ESCLUSIONI DEL DIRITTO DI ACCESSO | |
| Tipologia di atti | Eccezioni |
| a) le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a sua giustificazione che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali | sono atti comunque accessibili al concorrente a fini della difesa in giudizio |
| b) i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici | nessuna eccezione |
| c) le relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto | nessuna eccezione |
| d) in relazione alle piattaforme digitali e infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale | sono atti comunque accessibili al concorrente a fini della difesa in giudizio |
Accesso nei contratti pubblici: norme procedimentali
Le scelte legislative introdotte nel nuovo codice parrebbero essere state adottata allo scopo di scongiurare eventuali richieste di accesso agli atti e di consentire ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione per potersi orientare sulla opportunità di procedere in sede processuale.
L’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, al comma 1, prevede la messa a disposizione nella piattaforma utilizzata dalla stazione appaltante in favore di tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi:
- dell’offerta dell’operatore economico aggiudicatario
- dei verbali di gara
- degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all’aggiudicazione.
Inoltre, è prevista la messa a disposizione reciproca per i primi 5 soggetti collocatisi utilmente in graduatoria:
- delle offerte e dei documenti
- dei verbali di gara
- degli atti, dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte.
La scelta di riservare l’accesso reciproco ai soli primi cinque operatori economici classificati si giustifica per il fatto che il legislatore ha voluto evitare il rischio di partecipazioni pretestuose di operatori economici, finalizzata unicamente all’obiettivo di poter conoscere le offerte degli altri partecipanti, con conseguente inutile appesantimento dell’iter procedimentale.
Come evidente, dunque, una volta venute meno le esigenze di differimento e terminata la procedura con la scelta dell’aggiudicatario, si apre dunque una fase conoscitiva degli atti di gara in cui i partecipanti possono avere contezza delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti in sede di presentazione delle offerte e delle valutazioni sulla base delle quali la stazione appaltante ha fatto la sua scelta, ciò al fine di comprendere se ci siano state illegittimità o scorrettezze da contestare.
Da rammentare, infine, che l’art. 29 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che le comunicazioni e gli scambi di informazioni previste dal Codice avvengono, in conformità a quanto disposto dal CAD – Codice dell’amministrazione digitale, tramite le piattaforme di e-procurement di cui all’art. 22 e, in subordine, mediante l’utilizzo del domicilio digitale.
Diritto di accesso e oscuramento delle offerte
Il comma 3 del citato art. 36, poi, prevede che le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione sulla piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, danno anche indicazione in merito alle eventuali richieste di oscuramento delle offerte formulate dall’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta.
Nel caso in cui l’amministrazione ritenga di non condividere le ragioni di segretezza rappresentate dall’offerente (o anche dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo), le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo.
Inoltre, se l’amministrazione ritiene insussistenti le ragioni di segretezza è previsto che possa inoltrare segnalazione all’ANAC, che potrà irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, qualora vi siano ripetuti rigetti di istanze di oscuramento (comma 6).
Sotto il profilo meramente processuale, il ricorso avverso le parti considerate segrete va proposto secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione; le parti intimate, dal canto loro, potranno costituirsi entro 10 giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso nei loro confronti.
L’accesso agli atti di gara tramite comunicazione digitale
Il D.Lgs. n. 36/2023 ha introdotto una disciplina dell’accesso agli atti di gara cheè oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.
Una novità rilevante è sicuramente prevista al medesimo art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.
In tal modo:
- si è voluto palesemente accelerare la procedura
- gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso
- ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.
Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.
Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.
Il quadro che emerge, dunque, è quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.
