Affidamenti sottosoglia nel Nuovo Codice Contratti

Il Decreto legislativo 36/2023, noto come Nuovo Codice dei Contratti, apporta significative innovazioni rispetto alla disciplina di cui al precedente Codice del 2016, specie in merito alle normative sugli appalti sotto soglia.

Le disposizioni specifiche del microsistema normativo sono contenute negli articoli 48-55 del Libro II, intitolato “Dell’appalto”, Parte I, rubricata “Dei contratti di importo inferiore alle soglie europee”.

In questa sede sarà operata un’analisi approfondita delle novità introdotte nel nuovo Codice Contratti, al fine di supportare l’effettiva applicazione delle norme a partire dal 1° luglio 2023, per le procedure di appalto avviate successivamente a tale data.

La scelta della procedura di affidamento sotto soglia

Le soglie di rilevanza europea sono fissate dall’art. 14 del Nuovo Codice dei Contratti. Tuttavia, giova rammentare che le stesse sono periodicamente rideterminate con provvedimento della Commissione europea, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

Una delle principali novità introdotte dal nuovo Codice degli appalti riguarda la scelta delle procedure di affidamento o aggiudicazione per gli appalti sotto soglia: difatti, è stato previsto che gli appalti sotto soglia siano attratti alla disciplina ordinaria dei sopra soglia:

• sia per le parti non disciplinate ad hoc, se non derogate dagli articoli dedicati al sottosoglia
• pur se di importo inferiore, siano di interesse transfrontaliero certo.

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L’interesse transfrontaliero certo

Il legislatore non ha espressamente indicato cosa si intenda con l’espressione “interesse transfrontaliero certo”, ragion per la quale non sarà agevole individuare in quali casi sia necessario adottare procedimenti non semplificati. E’ comunque possibile fare riferimento ai sette criteri sintomatici individuati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia n. 318/2016, ossia:

1. Esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (purché reali e non fittizie);
2. Consistenza dell’importo dell’appalto;
3. Presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi;
4. Luogo di esecuzione dei lavori;
5. Caratteristiche specifiche dei prodotti;
6. Caratteristiche tecniche dell’appalto;
7. Precedenti appalti analoghi indetti dalla medesima o da altra stazione.

In particolare, il legislatore prevede che la decisione spetti al Responsabile Unico del Procedimento (RUP), che deve verificare se l’appalto in questione abbia un interesse transfrontaliero, perché, se dovesse verificarsi tale circostanza, si imporrebbe l’utilizzo delle procedure ordinarie e non di quelle semplificate (affidamento diretto o procedure negoziate). Tale obbligo è ben precisato nell’articolo 48, comma 2 del Codice.

L’interesse transfrontaliero può essere determinato da diversi fattori, tra cui la tipologia di prestazione e la localizzazione. Ad esempio, se la prestazione richiesta richiede competenze particolari che possono essere facilmente reperite solo all’estero, l’interesse transfrontaliero potrebbe sussistere. La normativa, a tal riguardo, prescrive che nella determina a contrarre, o decisione a contrarre, si debba dare conto dell’inesistenza dell’interesse transfrontaliero.

Inoltre, il nuovo Codice ribadisce l’obbligo del rispetto del sistema di “Spending review” e l’utilizzo del mercato elettronico per i beni e i servizi sotto soglia.

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Le disposizioni ordinarie applicabili anche ai contratti sottosoglia

Il D.Lgs. n. 36/2023 anche per i contratti inferiori alle soglie comunitarie impone il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I e II, ossia:

1. dei principi di carattere generale di cui agli articoli da 1 a 18. (tra gli altri, i principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato, della buona fede e affidamento, della solidarietà e sussidiarietà, dell’auto-organizzazione amministrativa, dell’autonomia e dell’equilibrio contrattuale, della tassatività delle cause di esclusione e massima partecipazione, dell’applicazione dei contratti collettivi di lavoro);
2. di alcuni principi di carattere procedurale (nomina del Responsabile Unico di Progetto, del metodo di calcolo del valore dell’appalto, del conflitto di interessi e delle fasi della procedura e della stipula);
3. del principio della rotazione, seppur temperato in quanto non applicabile sia agli affidamenti inferiori ad €. 5.000,00 e ai casi in cui l’indagine di mercato espletata in occasione di una procedura negoziata non preveda limiti di partecipazione;
4. dei principi in materia di digitalizzazione (principi e diritti digitali, trasparenza, ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale e-procurement, Banca dati nazionale dei contratti pubblici, Fascicolo virtuale dell’operatore economico, Piattaforme di approvvigionamento digitale, regole tecniche e di pubblicità legale degli atti, uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici, anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti, sistemi dinamici di acquisizione, aste e cataloghi elettronici, accesso agli atti e della riservatezza).

Il Principio di Rotazione nel Nuovo Codice dei Contratti

Il nuovo Codice degli appalti prevede diverse novità riguardo al principio di rotazione. Sebbene le linee guida Anac n. 4 fornissero indicazioni sul criterio di rotazione, esse non erano vincolanti e dal 1° luglio 2023 perderanno efficacia.

Il nuovo Codice introduce una chiara disposizione normativa (art. 49) che richiama e riproduce le indicazioni fornite dalle linee guida n. 4 e dagli approdi giurisprudenziali in materia. La novità più rilevante riguarda il fatto che la rotazione, per le procedure avviate dal 1° luglio 2023, non riguarderà più l’operatore economico invitato alla pregressa procedura semplificata, ma solo il pregresso affidatario, qualora due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico (forniture), oppure nella stessa categoria di opere (lavori), oppure nello stesso settore di servizi.

Inoltre, la norma non sottolinea più che la rotazione si deve applicare “di norma”, ma, al contrario, chiarisce che la rotazione “vieta” l’affidamento al pregresso affidatario nelle fattispecie sopracitate. Questo implicherà un approccio diverso da parte del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) nella fase istruttoria/decisoria degli appalti sotto soglia.

Gli altri commi (3-6) ribadiscono i contenuti delle linee guida, ma le indicazioni fornite al RUP non sono più un modello di prassi, bensì autentiche disposizioni normative, il che aumenta la chiarezza e la sicurezza nell’azione amministrativa.

In particolare, il comma 3 afferma che la stazione appaltante può disciplinare gli affidamenti del sottosoglia in base al loro valore economico, individuando delle fasce di importo, con la conseguenza che la rotazione si applica solo nell’ambito delle fasce in questione.

I commi successivi (4-6) disciplinano il caso in cui non sia possibile applicare la rotazione, se non a pena di impedire alla stazione appaltante di individuare il contraente. Se risulta evidentemente un’effettiva assenza di alternative, il pregresso contraente che abbia operato bene secondo le indicazioni di contratto può non solo essere invitato alla nuova procedura negoziata, ma anche risultare affidatario diretto.

Inoltre il principio di rotazione non costituisce un percorso istruttorio obbligatorio se la procedura negoziata viene avviata con avviso aperto alla partecipazione di ogni soggetto in possesso dei requisiti che manifesti la volontà di essere coinvolto nella procedura di aggiudicazione.

Dal 1° luglio 2023, il RUP non potrà più utilizzare sistemi casuali di scelta degli operatori (o estrazioni a sorte) per le procedure di appalto sotto soglia, salvo ragioni particolari e adeguata motivazione nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori (art. 50, comma 2).

Infine, il comma 6 dell’articolo 49 consente la deroga alla rotazione per i microacquisti di importo inferiore ai 5.000 euro. Tuttavia, si ritiene, nonostante il silenzio della norma sul tema, che il RUP debba motivare la deroga, poiché gli acquisiti reiterati potrebbero configurarsi quali artificiosi frazionamenti.

Le procedure sotto soglia

Continuando con l’analisi del nuovo Codice degli Appalti, l’art. 50 stabilisce i sistemi di assegnazione degli appalti al di sotto della soglia comunitaria (previa “certificazione” dell’assenza di interesse transfrontaliero dell’appalto).

Il legislatore ha mantenuto una soglia elevata per l’affidamento diretto e la procedura negoziata con un numero contenuto di inviti, al fine di semplificare il procedimento di assegnazione dell’appalto al di sotto della soglia, non considerando la concorrenza come fine a sé stesso ma come strumento funzionale per assicurare il miglior appalto possibile.

Una delle novità più importanti si trova nel primo comma, che non prevede più la possibilità per il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) di utilizzare la procedura ordinaria al posto di quella semplificata, e pertanto non risulta ancora chiaro se il legislatore abbia escluso la possibilità di utilizzare soluzioni diverse da quelle prospettate nell’art. 50 o se le procedure ordinarie possano essere comunque utilizzate discrezionalmente.

In sintesi, se anche si ritenga possibile utilizzare una procedura maggiormente articolata rispetto a quelle indicate dal legislatore, è necessario che il RUP motivi la sua decisione.

L’affidamento diretto nel Nuovo Codice dei Contratti

Continuando il commento sull’articolo 50 del nuovo Codice degli appalti, si può notare che le lettere a) e b) del primo comma prevedono le stesse fattispecie dell’affidamento diretto per beni e servizi e per lavori di importo inferiore a 140mila e 150mila euro, rispettivamente, come previsto anche nel Codice del 2016 e nel DL 76/2020.

In sostanza, viene ribadita la possibilità di affidare l’appalto direttamente, senza necessità di confronto tra preventivi; è tuttavia importante notare che, nella nuova norma, viene richiesto con maggior forza il requisito dell’esperienza adeguata dell’affidatario.

Tuttavia, la norma non affronta la questione della motivazione o della scelta dell’affidatario. Si può notare, tuttavia, che la lettura della norma (che ammette l’atto unico nell’affidamento diretto, cd. determina a contrarre semplificata) suggerisce la necessità di chiarire le ragioni della scelta dell’affidatario diretto, ossia delle ragioni per le quali è stato scelto quel soggetto specifico, che, è bene rammentarlo, deve essere in possesso dei requisiti richiesti e in grado di fornire la prestazione ad un prezzo congruo, nel rispetto del criterio della rotazione.

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Le procedure negoziate nel Nuovo Codice dei Contratti

In riferimento alle procedure negoziate, che sempre ricadono nell’ambito sottosoglia, si conferma sostanzialmente la disciplina del DL 76/2020, ad eccezione del fatto che, per servizi e forniture, la procedura negoziata riguarda importi pari o superiori ai 140mila euro (e non 139mila) fino al sotto soglia (per i servizi sociali la soglia rimane a 750mila euro).

L’altra novità di rilievo è che solo per la procedura negoziata (per lavori) compresa tra il milione di euro e il sottosoglia il legislatore ammette, in luogo della procedura sottosoglia, la procedura ad evidenza pubblica.

Resta ferma l’obbligatorietà di effettuare la scelta tramite indagine di mercato o tramite elenchi/albi della stazione appaltante, senza poter utilizzare strumenti a sorte o casuali. I controlli negli affidamenti sottosoglia.

Le garanzie nei contratti sottosoglia

Quanto alla garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. 36/2023:

• essa non può essere richiesta negli affidamenti diretti;
• di regola non può essere richiesta nelle procedure negoziate di cui all’art. 50, salvo motivate eccezioni e in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, laddove ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Esigenze particolari, queste, che devono essere indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente;
• in ogni caso, se la garanzia provvisoria è richiesta (e potrà consistere in una cauzione o in una fideiussione), il relativo ammontare non può superare l’1% dell’importo dell’affidamento

Quanto, invece, alla garanzia definitiva, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 53:

• essa è di regola richiesta anche con riferimento agli affidamenti sottosoglia;
  in casi debitamente motivati, la stazione appaltante può non richiederla per i contratti sotto soglia e per quelli di pari importo a valere su accordi quadro;
• il suo ammontare è pari al 5% dell’importo contrattuale

Affidamenti sottosoglia e stipula del contratto

In via generale, l’art. 18 del Codice dei Contratti prevede che il contratto è stipulato, a pena di nullità:

• in forma scritta
• in modalità elettronica
• nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82
• in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata.

Tuttavia, con esclusivo riferimento ai contratti stipulati a valle di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, il contratto va perfezionato mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi della vigente legislazione europea (regolamento UE n. 910/2014). La norma, poi, ha chiarito che capitolati e computi metrici estimativi, laddove richiamati nella documentazione della procedura, sono automaticamente parte integrante del contratto (verosimilmente, a mio avviso, anche se non materialmente allegati in occasione dello scambio di lettere).

Ora, risulta evidente che, specie negli enti di piccole dimensioni, il ricorso alla forma pubblica amministrativa costituirà ipotesi assai limitata e del tutto residuale, essendo quest’ultima limitata agli affidamenti di maggiori dimensioni, con indubbi vantaggio per l’operatore aggiudicatario, non tenuto in questi casi a versare i diritti di segreteria per la stipula mediante atto notarile.

Alla luce di quanto disposto dalla norma, sembrerebbe altresì arbitrario disciplinare, con apposito atto generale, le modalità di stipula prevedendo, ad esempio, il perfezionamento contrattuale in modo non conforme a quanto disposto dall’art. 18: l’adozione di una fonte regolamentare che operi in tal senso, in altri termini, finirebbe con l’essere in contrasto con la norma succitata, che, sotto il profilo gerarchico, risulta sovraordinata rispetto alla fonte regolamentare stessa, di talché quest’ultima non potrebbe godere, in relazione al profilo in parola, alcuna efficacia precettiva.

L’avvio delle prestazioni nei contratti sottosoglia

Ai sensi dell’art. 55 del Nuovo Codice dei Contratti:

• la stipula dei contratti avviene entro 30 giorni dall’aggiudicazione e, quindi, a prescindere dal controllo del possesso dei requisiti
• agli affidamenti sottosoglia non si applica il termine dilatorio (cd. stand still) di cui all’art. 18, comma 3 (a tenore del quale il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

Procedure sotto soglia: Tabella Riepilogativa