art. 12 bis dl 4/2022

Il combinato disposto del DPR n. 465/1997 e la vigente contrattazione collettiva nazionale, prevedono che i segretari neoassunti, inquadrati nella fascia C, siano abilitati nelle sedi di segreteria da 0 a 3000 abitanti.

Dal 2014 al 2020, grazie ad un atto meramente interno, una circolare ministeriale (c.d. “Circolare Cimmino”), la classificazione delle sedi di segreteria – anche convenzionate – avviene non in base alla somma degli abitanti dei piccoli enti associati ex art. 30 del DLgs 267/2000 ma con riferimento al solo dato demografico del capofila: fino al 2020 un segretario di fascia C poteva ricoprire sedi convenzionate la somma dei cui abitanti era ben superiore ai 3000 in quanto era sufficiente che fosse inferiore a quel limite il comune capofila.

Successivamente, l’art. 16 ter del D.l. n.162/2019, convertito in Legge n. 8/2020, al comma 11 ha disposto che: “La classe di segreteria delle convenzioni previste dall’articolo 98, comma 3, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è determinata dalla somma degli abitanti di tutti i comuni convenzionati”.

La disposizione ha trovato attuazione con il Decreto ministeriale del 21.10.2020.

Tuttavia, ridefinendo il criterio di calcolo del limite demografico con riferimento alla somma degli abitanti dei comuni convenzionati e non più al solo capofila – senza adeguare la soglia demografica vigente di 3000 abitanti all’ordinamento attuale – la norma ha ristretto quindi drasticamente la capacità degli enti di piccole dimensioni di associarsi.

Oggi ben 520 comuni di classe IV associati tra loro beneficiano del supporto di un segretario comunale solo grazie all’art. 12 bis del D.L. 4/2022 conv. in legge 25/2022, norma derogatoria, nata dall’esigenza di rispondere alla carenza allarmante di segretari comunali nei comuni di piccole e piccolissime dimensioni che fino a quel momento non potevano permettersi i costi di un segretario comunale.

Nelle more di un adeguamento delle soglie demografiche di cui al Decreto Ministeriale del 21.10.2020 (in ragione del quale la soglia massima per l’accesso di segretari di prima nomina alla sede comunale è di 3000 abitanti e non 5000), piccoli e piccolissimi comuni – ben 520 – si avvalgono di 209 segretari comunali che si occupano da quasi due anni di coordinare e gestire tutte le attività di questi enti, da quelle ordinarie a quelle -persino più pressanti – dettate dai cronoprogrammi del PNRR, facendo spesso da responsabili di Settori e posizioni organizzative in luogo di funzionari che a volte mancano o a volte non sono nelle condizioni di poter gestire settori interi, molto più spesso fanno da R.U.P. in progetti che diversamente i piccoli enti non potrebbero vedere finanziari e men che meno realizzati, con la conseguenza di restare tagliati fuori dai numerosi finanziamenti per investimenti, digitalizzazione, servizi sociali che in questi anni sono fondamentali per lo sviluppo delle piccole Autonomie Locali.

A questi si aggiungono i 1948 comuni di classe IV (fino a 3000 abitanti) che sono attualmente vacanti e sono in cerca di convenzionarsi per sostenere la spesa di segretari comunali.

I segretari di fascia superiore, che potrebbero a legislazione ordinaria accedervi, sono solo 150 in tutta Italia e comunque, oggi non sarebbero né sufficienti né in grado di garantire continuità e presenza perché troppo pochi rispetto ai fabbisogni.

In previsione dell’accesso in carriera entro fine 2024 di ulteriori 446 segretari comunali di fascia C (prima nomina) è vitale dare prospettiva di continuità a questi enti per potersi avvalere di un segretario comunale proprio nella fase attuativa più calda del PNRR che riguarderà gli ultimi due anni di attuazione e rendicontazione dei progetti finanziati.

Proprio a fronte di questa necessità avanzata in diverse sedi dai sindaci dei piccoli comuni, nel 2023 la norma che originariamente prevedeva la possibilità di incaricare segretari comunali di fascia C quali titolari di sedi di segreteria fino a 5000 abitanti ( e non più fino a 3000 abitanti) – in assenza di segretari comunali di fascia B – per soli 6 mesi prorogabili di altri 6 è stata prorogata a 12 mesi prorogabili di altri 12, ma la norma è interpretata nel senso di limitare in capo a ciascun segretario comunale la possibilità di ricoprire sedi superiori a 3000 abitanti solo per complessivi 24 mesi, con la conseguenza che trascorso il 24mo mese (ormai cosa imminente a partire da luglio 2024) improvvisamente 520 comuni si troveranno ad interrompere il normale andamento delle proprie attività poiché gli incarichi dei propri segretari non sarebbero ne ‘prorogabili  né rinnovabili. 

La norma, tuttavia, non vieta di rinnovare al medesimo segretario di fascia C l’incarico in deroga ma vieta di prorogare l’incarico originario oltre 24 mesi in assenza di pubblicazione. D’altro canto, diversamente, la norma tradirebbe le esigenza di sistema delle autonomie locali nelle more del PNRR.

Resta ferma la necessità di una soluzione strutturale al problema della sostenibilità delle spese per i segretari comunali a carico dei comuni sotto i 3000 abitanti nonché all’anacronismo di tale limite demografico, da adeguare a quello ben più realistico di 5000 abitanti, tanto più anacronistico  ove si consideri che, contestualmente, il legislatore ai sensi dell’art. 16ter del Dl 162/2019, ha previsto la possibilità di incaricare funzionari di ruolo presso enti locali fino a ben 10000 abitanti, di svolgere funzioni di segretario comunale fino a 36 mesi: possibilità che non è concessa a segretari comunali di fascia C con evidente paradosso giuridico.

Argomentazioni in ordine alla piena costituzionalità della norma

La disciplina di cui all’art. 52 del DLgs 165/2001 è norma di carattere generale, entrata in vigore ben prima dei limiti posti dalla contrattazione sindacale e dalla legislazione vigente agli istituti delle progressioni verticali – di carattere generale – nonché dalla legislazione settoriale che prevede specifici percorsi di carriera per alcune categorie di lavoratori pubblici.

Oggi l’inquadramento in un’Area superiore non può in alcun caso maturare per la sola anzianità nell’esercizio -più o meno prolungato – di mansioni superiori: è necessario il superamento di una procedura comparativa selettiva ai sensi della contrattazione collettiva nazionale.

Un  funzionario non potrebbe oggi aspirare all’inquadramento nell’area dei segretari comunali – anche fosse in categoria C, quindi non pianamente dirigenziale – in quanto mancherebbe il requisito del superamento del concorso.

Parimenti un segretario iscritto nella fascia C non potrebbe in alcun modo assumere la classe superiore senza lo specifico percorso selettivo e comparativo interno denominato S.P.E.S che abilita appunto i segretari, dopo due anni di servizio, ad occupare sedi di segreteria tra i 3000 e i 10000 abitanti e – dopo ulteriori due anni –  dai 10001 ai 65000 abitanti. Condizione questa che opportunamente fonte secondaria potrebbe precisare ove pure ve ne fosse la necessità.

L’art. 52, peraltro riformato dall’art. 3 c. 1 legge 113/ 2021, non conferisce al lavoratore in alcun modo il diritto all’inquadramento giuridico superiore ma solo al trattamento economico.

In caso di svolgimento di mansioni superiori per 6 mesi prorogabili di ulteriori 6 per un totale di 12 mesi, il lavoratore ha soltanto diritto al trattamento (economico) corrispondente a quelle mansioni ma non matura alcun diritto all’inquadramento giuridico ad esse corrispondenti.

Ove ciò non fosse, l’art. 16 ter c. 5 del Dl. 162/2019, consentendo a centinaia e centinaia di funzionari di svolgere ininterrottamente il ruolo di vicesegretari, sarebbe parimenti incostituzionale.

Come pure non avrebbe ragion d’essere la disciplina contrattuale di cui all’art 13 del CCNL 2019-21, relativa ai criteri delle progressioni verticali tra aree di comparto tra cui, l’aver svolto mansioni corrispondenti all’inquadramento superiore non è circostanza costitutiva del diritto all’acquisizione della qualifica giuridica superiore ma elemento esperienziale da valutare per l’accesso alla procedura comparativa solo all’esito della quale vi si accede.

Parimenti, la specifica disciplina di carriera dei segretari comunali di cui al Dpr 465/1997 non consente in alcun modo di paventare in capo a segretari di fascia C che ricoprano sedi con popolazione tra i 3000 e i 5000 abitanti, il diritto alla classe superiore. In primo luogo perché ciò è condizionato al superamento del corso S.P.E.S., trattandosi di lex specialis, in secondo luogo perché neppure la disciplina generale di cui all’art. 52 del DLgs 165/2001 prevede alcun automatismo in tal senso, nel pieno rispetto dell’art. 97 della Costituzione.

Parimenti, la lex specialis relativa alle articolazioni per fasce della carriera dei segretari è contenuta nell’art. 14 del DPR 465/1997 è ben articolabile, anche con atti amministrativi di interpretazione autentica, al fine di regolare le condizioni e i presupposti di accesso alle classi superiori per i segretari comunali di fascia C che già abbiano maturato 24  mesi di anzianità in sedi in deroga e che abbiano superato lo Spe.S. Dettaglio che è rimesso al Dicastero competente senza che ciò attenga alla fonte primaria che risponde alle più complesse e generali esigenze di sistema. Diversamente, si dovrebbe ritenere che i segretari comunali di fascia C in deroga che abbiano maturato già 24 mesi di servizio, abbiano già maturato il diritto a “mansioni superiori”. Evidente è che ciò non si verifica né a legislazione vigente, né se l’incarico dovesse – come la norma expressis verbis – sembra consentire.

Inapplicabilità della disciplina delle c.d. “mansioni superiori” nel pubblico impiego. Il rapporto con la disciplina privatistica.

L’Articolo 2103, nella sua originaria formulazione, così disponeva: “Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto. Tuttavia, se non è convenuto diversamente, l’imprenditore può in relazione alle esigenze dell’impresa, adibire il prestatore di lavoro ad una mansione diversa, purché essa non importi una diminuzione nella retribuzione o un mutamento sostanziale nella posizione di lui. Nel caso previsto dal comma precedente, il prestatore di lavoro ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, se a lui più vantaggioso”

L’art. 13 della legge n. 300/1970, Statuto dei Lavoratori, interviene riconoscendo al lavoratore privato il diritto alla “stabilizzazione” del trattamento economico e all’attribuzione definitiva dell’inquadramento giuridico del lavoratore del settore privato, ove si veda attribuite mansioni superiori per un arco temporale minimo definito dalla contrattazione collettiva nazionale e, comunque, non superiore a tre mesi. Con il D.lgs n. 82 del 07.03.2015, il Job Act interviene portando a sei mesi continuativi il periodo di svolgimento di mansioni superiori e condizionando il consolidamento degli effetti giuridici ed economici alla circostanza che tale attribuzione non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, e salvo che il lavoratore non vi assenta.

Dunque, nel settore privatistico, l’attribuzione di mansioni superiori a quelle corrispondenti all’area di inquadramento del lavoratore, determina il sorgere in capo a quest’ultimo, del diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni svolte e, decorso il termine previsto dalla legge e dalla contrattazione collettiva nazionale, all’inquadramento giuridico superiore.

E’ evidente come, pur all’esito del processo di privatizzazione del pubblico impiego, l’art 2103 non possa trovare parimenti applicazione, intervenendo in questo ambito, la specifica disciplina dettata dapprima dal D.Lgs.3 febbraio 1993, n.29, come modificato, integrato o sostituito dai Decreti Legislativi 4 novembre 1997, n.396, 31 marzo 1998, n.80 e 29 ottobre 1998, n.387, poi dal D.lgs 165/2001 evidentemente improntati al rispetto del principio di cui agli artt. 3 e 97 Costituzione.

A onor del vero, con il D. Lgs. 29/1993 la giustizia amministrativa si esprimeva nel senso di non riconoscere ai lavoratori né la parte economica e neanche il livello superiore, ma la carenza di personale e la lunghezza delle procedure di reclutamento prima -come le limitazioni assunzionali poi – nel pubblico impiego hanno portato gli enti a non poter fare a meno di adibire ciclicamente il personale a mansioni superiori a quella di assegnazione, così art. 15 del D. Lgs. 387/1998 per la prima volta ha riconosciuto le sole differenze retributive ai lavoratori della pubblica amministrazione che hanno svolto mansioni di livello superiore.

Ai sensi dell’art. 56 del D.lgvo n. 29 del 1993 e oggi dell’art. 52 del D.lgvo n. 165/2001,  il dipendente pubblico, al pari dell’impiegato privato, deve essere adibito alle mansioni di assunzione. Espressione questa che, va notato, costituisce un evidente rimando al contratto individuale di lavoro, in cui si indicano tutte le attività che il prestatore di lavoro si obbliga a compiere.

A differenza del settore privato l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori deve essere necessariamente causale, nel senso che può avvenire solo per esigenze di servizio e per le due ipotesi tassative previste dall’art. 52, 2° comma del D.Lgs. 165/2001, vale a dire:

  • vacanza di posto in organico e per un periodo di tempo non superiore a 6 mesi (prorogabile fino a 12 mesi qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti;
  • per sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell’assenza per ferie, per la durata dell’assenza.

Per il periodo di effettiva prestazione il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore poiché il passaggio ad un’area superiore viene considerata una nuova assunzione e richiede la sottoscrizione del contratto da parte del dipendente, l’assegnazione definitiva contrasterebbe con l’art. 97 della Cost. che, attraverso la previsione dello strumento selettivo del concorso sottende un principio di garanzia di imparzialità nella gestione delle carriere professionali dei dipendenti pubblici.

Il lavoratore ha quindi diritto, in virtù dell’art. 2126 c.c. e dell’art. 36 della Cost. alle relative differenze stipendiali, ma non alla definitività dell’inquadramento, come viceversa avviene – per effetto dell’art. 2103 c.c. – nel settore privato.

E’ pacifico che il lavoratore pubblico che per un periodo di tempo è stato adibito a mansioni superiori non possa pretendere di essere inquadrato nella categoria ad esse corrispondente. Cass. 1496/2022; Cass. 33135/2019; Cass. SS.UU. 25837/2007

Tanto è confermato dallo stesso tenore testuale dell’art 52 c. 1, ai sensi del quale “1. Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a)”

E’ evidente dunque che, in ossequio al principio costituzionale per il quale ai pubblici uffici si accede mediante concorso, l’ottenimento di un inquadramento giuridico superiore a quello di accesso iniziale non possa che avvenire mediante procedura concorsuale o selettiva, costituendo un rapporto lavorativo nuovo.

L’esercizio di mansioni superiori, al più, ai fini di un avanzamento giuridico del lavoratore pubblico, può essere elemento e criterio di valutazione in seno alle procedure selettive finalizzate alle progressioni verticali dei lavoratori pubblici. Progressioni, dunque, che per il comparto del personale non dirigenziale, oggi rappresentano l’unico istituto grazia al quale aspirare all’assegnazione ad un’Area – corrispondente alle categorie giuridiche vigenti fino al CCNL 2016-18 – nelle declinazioni disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale, da ultimo dall’art. 13 del CCNL 2019-21.

L’assegnazione deve avere carattere temporaneo; l’art. 8 del CCNL del 14.9.2000 stabilisce la durata massima dell’assegnazione a mansioni superiori del lavoratore per ciascuna delle ipotesi considerate; nel caso della copertura del posto vacante, l’assegnazione può aver luogo per una durata di sei mesi prorogabile per altri sei mesi solo qualora siano state già avviate le procedure per la copertura del posto vacante. Così dispone l’art 8 ripreso dall’art. 52 del Dlgs 165/2001.

Giova evidenziare come le disposizioni in ordine alla durata massima dell’incarico siano state dettate da una norma legislativa di rango primario di carattere generale e – per quanto attiene agli enti locali – dal CCNL n.8 del 14.09.2000 applicabile al personale non dirigenziale di comparto.
Peraltro le disposizioni citate fanno riferimento necessariamente ai casi in cui la posizione vacante sia sostituibile mediante reclutamento a mezzo procedura concorsuale di personale diverso con inquadramento più elevato e corrispondente alle mansioni assegnate.

E’ evidente come il combinato disposto della norma legislativa e di quella contrattuale siano da ascrivere al caso in cui un ente locale debba coprire una posizione in organico.

In ossequio al principio di gerarchia delle fonti dunque, una norma di rango primario può ben dettare discipline specialistiche che rispondano alla peculiarità delle fattispecie disciplinate come pure della tipologia di impiego pubblico normata.

Non rari sono i casi in cui il legislatore detta discipline di settore specialistiche, le quali -tuttavia- superano il vaglio della costituzionalità in quanto resta fermo il principio per cui il lavoratore comunque adibito a mansioni superiori, non maturi il diritto ad acquisire la categoria – oggi area – giuridica corrispondente a quelle mansioni, prescindendo dall’elemento del decorso del tempo e per quanto, di fatto, tale elemento non vada a costituire poi una “stabilizzazione” di fatto elusiva del divieto stesso e dell’art. 97 della Carta Costituzionale.

Conseguenze rispetto alla legislazione speciale.

In seno al comparto delle funzioni locali, particolarmente discusso è l’articolo 16 ter del dl 162/2019 che ha introdotto la possibilità per funzionari di ruolo dei comuni con popolazione fino a 10000 abitanti di ricoprire l’incarico di vicesegretari in assenza di segretari titolari e per 12 mesi anche consecutivi , poi prorogati a 24 mesi e poi ad ulteriori 36 mesi consecutivi. (corrispondenti a sedi di segreteria cui sono abilitati segretari comunali di fascia C – fino a 3000 abitanti – e B fino a 10000).  Un funzionario può, dunque, ricoprire una sede di segreteria vacante – esercitare le mansioni proprie di un segretario comunale – fino a 10000 abitanti per ben 36 mesi consecutivi. Esercitando così per pari tempo mansioni superiori a quelle di inquadramento, per un termine ben superiore a quello di cui all’art. 52 del Dlgs 165/2001. E’ evidente come nel caso di specie, il legislatore ordinario abbia legittimato l’attribuzione di mansioni corrispondenti all’inquadramento dirigenziale – proprio dell’Area della dirigenza locale – a funzionari per un arco temporale ben più elevato senza alcun timore di censura da parte del Giudice delle Leggi, ciò proprio in quanto il lavoratore inquadrato nel comparto delle funzioni locali, pur esercitando le mansioni di vicesegretario per un arco temporale lungo – anche oltre i 36 mesi non vietando la norma la reiterazione dell’incarico (pur se intervallata dalla pubblicazione della sede di segreteria vacante) .

Trattasi di disciplina settoriale, dunque, che il legislatore ha ritenuto di adottare, con riferimento a specifiche esigenze, di natura contingente, ma – alle specifiche condizioni previste dalla norma e fermo che in alcun modo il funzionario possa vantare il diritto all’accesso alla carriera di segretario comunale.

Parimenti specialistica è la disciplina dettata dal DPR 465/97 e dalla contrattazione collettiva nazionale in materia di segretari comunali nonché da decreti e circolari ministeriali citate.

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