clausola territorialità

Nella vigenza del precedente codice degli appalti (d.lgs. 50/2016), secondo un consolidato orientamento  giurisprudenziale (ex plurimis Cons. St., V, 605/2019; Cons. St., V, 2238/2017; Delibera ANAC 1142/2018),  era considerato illegittimo il requisito di partecipazione condizionato da una clausola territoriale, in quanto  quest’ultima era ritenuta limitativa della concorrenza e della par condicio competitorum, anche se prevista  nell’ambito degli affidamenti sotto soglia comunitaria.

Più di recente, si è efficacemente affermato che “sulla questione della legittimità delle clausole della lex  specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale,  o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, la giurisprudenza ha  avuto modo, anzitutto, di precisare che:

  • il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come  requisito di partecipazione, impattando frontalmente una previsione di tal tipo con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione
  • viceversa, ove detto  criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di  un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la  materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso (TAR Calabria, 901/2021)
  • in materia di appalti di rifiuti, la giurisprudenza ha talvolta considerato ammissibile un requisito di partecipazione condizionato dalla clausola di territorialità (disponibilità del sito di conferimento nel raggio di tot km dal comune – Cons. St., V, 2238/2017 – o  in più regioni -Cons. St., III, 2293/2020 -) , in via eccezionale e sulla base della considerazione per  cui tale clausola fosse concretamente prevista a tutela dell’ambiente, in applicazione del principio di  prossimità previsto dall’art. 181 D. Lgs. n. 152/2006, con la successiva precisazione che tale ultimo principio non potesse comprimere in maniera assoluta la concorrenza (Cons. St., IV, 7412/2023).  

L’attuale quadro normativo in materia è stato significativamente innovato dal d.lgs. 36/2023, il quale ha riservato  al principio di accesso al mercato un ruolo centrale (art. 3) e fondante (art. 4). Infatti, ancora più chiaramente,  la relazione di accompagnamento al codice ha precisato che i primi tre principi, che devono essere utilizzati  per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare. Nel dubbio,  quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori  economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici. 

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Nell’ambito del Codice Contratti vigente, inoltre, i requisiti di partecipazione sembrano tassativi ed eventualmente  integrabili prevalentemente in ottica pro-concorrenziale. Infatti:  

  • l’art. 100, co. 1,2 d.lgs. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono i requisiti di partecipazione previsti esclusivamente dall’art. 100 stesso, dall’art. 102 d.lgs. 36/2023 o da leggi speciali; 
  • l’art. 10, co. 3, d.lgs. 36/2023 prevede che, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività  professionale, le stazioni appaltanti possono introdurre requisiti speciali, di carattere  economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo  presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle PMI.  

Risulta quindi evidente che le clausole territoriali, disciplinate dal citato art. 108 co. 7 d.lgs. 36/2023 sembrano essere esclusivamente previste quale requisito premiale, in  quanto volte “a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento”  compatibilmente “con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non  discriminazione, trasparenza e proporzionalità”.  

In sintesi, allo stato e sulla base dei più recenti approdi giurisprudenziali, il principio concorrenziale sembra  prevalere, sicché la clausola territoriale appare  declinabile quale mero criterio premiale da valorizzare nell’ambito dell’offerta tecnica e non quale requisito di  partecipazione. 

Come osservato dall’Anac con delibera 1/2024, che si riporta in calce al presente contributo, nel rinnovato quadro normativo e sulla base della più recente giurisprudenza, la clausola  territoriale pare, dunque, poter assumere rilievo esclusivamente quale elemento premiale ai sensi dell’art. 108, co. 7,  d.lgs. 36/2023. Conseguentemente, laddove la stazione appaltante volesse introdurre la clausola di  territorialità quale requisito di partecipazione, la stessa sarebbe illegittima in considerazione della  sua lesività in concreto per la concorrenza.

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