TUSP: quadro normativo e considerazioni preliminari
Vengono, anzitutto, in rilievo le disposizioni dell’art. 5 TUSP, oggetto di recente novella legislativa con riferimento al terzo e al quarto comma, in cui si prevede una nuova funzione della Corte dei conti in materia di società partecipate da pubbliche amministrazioni. A seguito delle modifiche introdotte dall’art. 11 della legge 5 agosto 2022 n. 118, l’art 5 del TUSP, commi 3 e 4, recita:
“3. L’amministrazione invia l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e alla Corte dei conti, che delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro il termine di cui al primo periodo, l’amministrazione può procedere alla costituzione della società o all’acquisto della partecipazione di cui al presente articolo. 4. Ai fini di quanto previsto dal comma 3, per gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti nazionali sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo; per gli atti delle regioni e degli enti locali, nonché dei loro enti strumentali, delle università o delle altre istituzioni pubbliche di autonomia aventi sede nella regione, è competente la Sezione regionale di controllo; per gli atti degli enti assoggettati a controllo della Corte dei conti ai sensi della legge 21 marzo 1958, n. 259, è competente la Sezione del controllo sugli enti medesimi. La segreteria della Sezione competente trasmette il parere, entro cinque giorni dal deposito, all’amministrazione pubblica interessata, la quale è tenuta a pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione nel proprio sito internet istituzionale. In caso di parere in tutto o in parte negativo, ove l’amministrazione pubblica interessata intenda procedere egualmente è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni”.
La rinnovata funzione assegnata alla Corte dei conti in questo ambito è stata di recente oggetto di analisi da parte delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione n. 16/SSRRCO/QMIG/2022) le quali ne hanno individuato la ratio nell’esigenza “di sottoporre a scrutinio i presupposti giuridici ed economici della scelta dell’amministrazione, prima che la stessa venga attuata mediante gli strumenti del diritto privato; ciò in ragione delle rilevanti conseguenze che la nascita di un nuovo soggetto societario o l’intervento pubblico in una realtà già esistente determina sotto molteplici profili”.
Giova, altresì, ricordare come la magistratura contabile abbia avuto modo di affermare che le pronunce rese a livello centrale e territoriale dalle diverse sezioni della Corte dei conti concorrono ad offrire, oltre che alle amministrazioni interessate, agli Organi politici (Parlamento nazionale, Consigli regionali e locali) un contributo, terzo ed indipendente, di valutazioni, scaturenti della complessa dinamica dei rapporti tra enti pubblici e società partecipate. Il tutto nell’ottica della migliore utilizzazione delle risorse pubbliche, ai fini della quale il richiamo ai parametri di sostenibilità finanziaria, per un verso, e di efficienza, economicità ed efficacia, per l’altro, concorrono a precisare il basilare quadro di riferimento dell’azione di controllo svolta dalla Corte dei conti, in sede di costituzione e acquisizione di partecipazioni societarie, in funzione di neutrale ausilio, senza impropria ingerenza nell’attività di amministrazione attiva (Corte conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 1/SSRRCO/AUD/2022).
La normativa in materia di partecipazioni pubbliche
Per un più compiuto inquadramento del contesto normativo, è bene rammentare che, in attuazione di quanto previsto dall’art. 18, comma 1, lettera b), della legge delega n. 124 del 2015, le norme del “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” adottato con d.lgs. n. 175/2016 sono indirizzate alla «ridefinizione della disciplina, delle condizioni e dei limiti per la costituzione di società, per l’assunzione e il mantenimento di partecipazioni societarie da parte di amministrazioni pubbliche entro il perimetro dei compiti istituzionali o di ambiti strategici per la tutela di interessi pubblici rilevanti».
Il TUSP è stato, quindi, concepito in seno a un ampio progetto di riforma della pubblica amministrazione e punta a contrastare l’aumento ingiustificato del ricorso alle partecipazioni pubbliche, con inefficienze gestionali gravanti, in ultima analisi, sui bilanci degli enti partecipanti.
La giurisprudenza della Corte costituzionale ha ricondotto la disciplina recata dal d.lgs. n. 175/2016 a diversi e concorrenti ambiti materiali, quali l’«ordinamento civile», trattandosi di disposizioni «volte a definire il regime giuridico di soggetti diversi di diritto privato» (sentenza n. 227 del 2020); la «tutela della concorrenza», in considerazione dello scopo di talune disposizioni di «evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali» (sentenza n. 251 del 2016); il «coordinamento della finanza pubblica», «trattandosi di norme che, in linea con le disposizioni in materia di riduzione del costo della pubblica amministrazione (cosiddetta spending review), pongono misure finalizzate alla previsione e al contenimento delle spese delle società a controllo pubblico per il loro funzionamento» (sentenza n. 194 del 2020).
Tanto premesso, preme evidenziare, sin d’ora, come l’eventuale assunzione o mantenimento di partecipazioni pubbliche debba avvenire nella rigorosa osservanza del principio di legalità finanziaria che conforma l’azione amministrativa. In tal senso, è chiaro che la scelta di assumere o mantenere partecipazioni presuppone, in capo all’ente pubblico, una prodromica valutazione di efficacia ed economicità, corollario del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione), oggi rafforzato, nella prospettiva della sana gestione finanziaria, dall’introduzione dell’obbligo dell’equilibrio di bilancio per tutte le amministrazioni pubbliche (cfr. artt. 81, 97 e 119 Costituzione; legge 24 dicembre 2012, n. 243).
Controllo della Corte dei Conti sulle partecipazioni pubbliche
Le finalità sottese al TUSP concernono l’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, la tutela e promozione della concorrenza e del mercato nonché la razionalizzazione delle società partecipate e conseguente riduzione della spesa pubblica. In tale contesto, vengono regolamentati i presupposti per la legittima acquisizione della posizione di socio pubblico nelle società di diritto privato e sono definiti i criteri per individuare le partecipazioni “inutili” o “irrilevanti”, secondo le finalità tipiche dell’ente pubblico, che devono trovare oggetto di ponderata e motivata valutazione in sede di acquisto e di mantenimento della partecipazione societaria (artt. 3, 4, 5 e 7-9 TUSP) (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione n. 15/SEZAUT/2021/FRG). Inoltre, è prevista la comunicazione alla magistratura contabile di alcune delle principali scelte organizzative/gestionali inerenti alle società.
In questo ambito, secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 5 TUSP, come modificato dall’art. 11 della legge n. 118/2022, la Corte dei conti delibera “in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.”.
I commi 1 e 2 dell’art. 5 TUSP (rubricato “Oneri di motivazione analitica”), cui fa espresso richiamo il sopra riportato comma 3, stabiliscono quanto segue:
“1. A eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all’articolo 17, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
2. L’atto deliberativo di cui al comma 1 dà atto della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese. Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate.”.
L’art. 5 del d. lgs. n. 175/2016 disciplina, quindi, in modo dettagliato, nei primi due commi, gli obblighi motivazionali gravanti sulla Pubblica Amministrazione allorché individui nello strumento societario il modello adeguato al raggiungimento dell’interesse pubblico. Come si evince dai commi testé richiamati, ad eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di partecipazioni avvenga in conformità ad espresse previsioni di legge, il contenuto della motivazione che l’amministrazione è tenuta a fornire nell’atto deliberativo risulta articolato e complesso, riguardando molteplici aspetti.
In ordine ai parametri cui fare riferimento, la Corte dei conti è chiamata a verificare che il provvedimento adottato dall’amministrazione contenga un’analitica motivazione in ordine a:
- necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali (come declinate dall’art. 4 TUSP);
- ragioni e finalità che giustificano la scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato;
- compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa;
- compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese.
Inoltre, la magistratura contabile è chiamata a valutare che l’atto deliberativo sia stato adottato con le modalità e i contenuti prescritti dagli artt. 7 e 8 del TUSP.
Riguardo al perimetro delle suindicate verifiche di conformità è necessario, preliminarmente, richiamare alcuni profili di natura sistematica.
Relativamente ai parametri cui ancorare le predette verifiche, le Sezioni riunite della Corte dei Conti hanno stabilito che “nell’esame previsto dall’art. 5, comma 3, del TUSP sui parametri della sostenibilità finanziaria e della compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa, la competente Sezione della Corte dei conti verifica la completezza e l’adeguatezza degli approfondimenti condotti dall’Amministrazione, anche in ragione della complessità dell’operazione sottoposta ad esame, nonché l’affidabilità e attendibilità delle stime effettuate, ai fini di una valutazione complessiva di coerenza, ragionevolezza e compatibilità delle conclusioni cui perviene l’Amministrazione.” (deliberazione n. 16/SSRCO/2022/QMIG).
In questo ambito, la magistratura contabile ha osservato, altresì, che i parametri della “convenienza economica” e della “sostenibilità finanziaria”, pur evocando criteri aziendalistici, non possono tradursi per la Corte in una compiuta analisi economica e finanziaria della documentazione inerente alla costituenda società o all’organismo societario già costituito che vede l’ingresso di un nuovo socio, poiché diversamente la deliberazione della Sezione di controllo si tradurrebbe in una inammissibile forma di cogestione e di deresponsabilizzazione dell’azione amministrativa (Sezione regionale controllo Lombardia, n. 161/2022/PAR, n. 194/2022/PASP, n.209/2022/PASP, n. 244/2022/PASP). Dunque, come per gli altri parametri di conformità al dato normativo, anche per tali parametri bisognerà soffermarsi sull’analisi della “motivazione” dell’atto con cui l’ente manifesta la volontà di diventare socio, analisi questa finalizzata a verificare che la stessa non sia una mera ripetizione del dato legale o una mera affermazione apodittica (Sezione regionale controllo Lombardia, n. 209/2022/PASP, n.215/2022/PASP e n. 13/2023/PASP).
In caso di acquisto di partecipazioni finalizzate all’affidamento di servizi secondo il modello “in house providing”, onde evitare possibili conflitti con le valutazioni che il Giudice amministrativo potrebbe essere chiamato ad effettuare in ipotesi di impugnazione dell’atto di affidamento, in sede di applicazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016la Corte dei Conti è tenuta a circoscrivere la propria valutazione all’esistenza o meno di adeguata e razionale motivazione a sostegno della scelta effettuata; in altri termini, la cognizione non si estende alla verifica della esistenza in concreto dei requisiti per procedere all’affidamento in house, ma si limita a verificare la conformità della delibera adottata dal Consiglio comunale ai parametri individuati dall’art. 5, co. 3 TUSP (Sezione regionale controllo Liguria, n. 22/2023/PASP; Sezione regionale controllo Lombardia, n. 209/2022/PASP e n. 13/2023/PASP).
In tal senso, come è stato osservato dalla stessa magistratura contabile, “Con riferimento all’onere motivazionale in sede di “parere” ex art. 5 TUSP, tenuto conto della sfera di cognizione del Giudice amministrativo in caso di eventuale contenzioso sugli affidamenti in house, la Corte è chiamata a verificare più propriamente che l’ente abbia adottato una relazione in cui dia compiutamente atto di aver effettuato tutte le valutazioni prescritte dal comma 2 dell’art. 192 d. lgs. n. 50/2016, comprese le ragioni del mancato ricorso al mercato.” (Sezione regionale controllo Lombardia, n. 161/2022/PAR, n. 194/2022/PASP, n.209/2022/PASP, n. 13/2023/PASP).
Del resto, va ricordato, in chiave generale, come l’aggravamento degli oneri posti a carico delle amministrazioni pubbliche che intendano ricorrere ad affidamenti in house abbia trovato un nuovo ulteriore approdo nella normativa recentemente introdotta dal decreto legislativo 23 dicembre 2022 n. 201 (recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”): tale normativa ha stabilito nuove regole e limiti per la durata degli affidamenti in house di servizi pubblici locali (cfr. art. 17) ed ha riaffermato, tra l’altro, la necessità che l’Ente locale dia conto delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell’affidamento del servizio a società in house, anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione (Sezione regionale controllo Marche, deliberazioni n. 25/2023/VSG e n. 26/2023/VSG).
Costituzione di società pubblica ed Enti Locali: vincolo di scopo e vincolo di attività
Con riferimento alle amministrazioni comunali, il d.lgs. n. 175/2016 (TUSP), sia per la costituzione di società a partecipazione pubblica (art. 7) che per l’acquisto di partecipazioni in società già esistenti (art. 8), richiede l’adozione di una deliberazione del consiglio comunale.
E’ bene rammentare che nella materia delle partecipazioni pubbliche trova applicazione il principio della funzionalizzazione della capacità negoziale della pubblica amministrazione allo scopo istituzionale, sicché, nel declinare il contenuto dell’onere motivazionale posto in capo all’Amministrazione, l’art. 5, comma 1, TUSP esige, innanzitutto, una analitica motivazione “con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4”.
Il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 4 del TUSP individua per le partecipazioni societarie degli enti pubblici un «vincolo di scopo pubblico» e un «vincolo di attività» (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 86/2022).
In particolare, l’art. 4 del TUSP introduce un “vincolo di scopo” al comma 1 – ai sensi del quale “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
A tale ultimo vincolo si accompagna, al comma 2, un “vincolo di attività” in base al quale le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle seguenti attività:
- produzione di un servizio di interesse generale;
- progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra PA;
- realizzazione e gestione di un’opera pubblica o di un servizio d’interesse generale, attraverso un contratto di partenariato;
- autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, o allo svolgimento delle loro funzioni;
- servizi di committenza.
Le disposizioni dell’art. 4 del TUSP – cui fa puntuale rinvio l’art. 5, comma 3 del TUSP – costituiscono norme espressive di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 201/2022; Corte dei conti, Sezione regionale controllo Emilia-Romagna, deliberazione n. 110/2022/PAR).
Con riferimento alla verifica della “stretta inerenza” dell’acquisizione della partecipazione di cui trattasi con le finalità istituzionali del Comune, la deliberazione consiliare, in correlazione con la disciplina del citato art. 4 TUSP, potrebbe valorizzare la necessità di costituire o mantenere una partecipazione laddove l’ente partecipato debba essere adibito alla “produzione di un servizio di interesse generale”.
Costituzione di società pubblica e sostenibilità finanziaria
Adempimento degli oneri di motivazione analitica con riguardo alla “sostenibilità finanziaria”, alla “convenienza economica” e alla “compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa” (art. 5, commi 1 e 3, TUSP).
La sostenibilità finanziaria, come osservato dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti, “assume una duplice accezione: una di tipo oggettivo, concernente le caratteristiche proprie dell’operazione di investimento societario che l’amministrazione intende effettuare; l’altra di carattere soggettivo, tesa a ponderarne gli effetti in relazione alla situazione finanziaria specifica dell’ente pubblico interessato” (deliberazione n. 16/SSRRCO/2022/QMIG).
Sotto il profilo oggettivo, la sostenibilità finanziaria sottende la capacità della società di garantire, in via autonoma e in un adeguato lasso temporale, l’equilibrio economico-finanziario attraverso l’esercizio delle attività che ne costituiscono l’oggetto sociale. Questa deve essere puntualmente analizzata da parte dell’amministrazione procedente. In tal senso, le Sezioni riunite, nella menzionata deliberazione n. 16/SSRCO/2022/QMIG, hanno osservato come l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione delle partecipazioni dovrebbe essere, quantomeno, suffragato dallo sviluppo di un approfondito business plan (o di forme analoghe di analisi di fattibilità) dell’attività di impresa che si intende espletare, accompagnato da apposite note esplicative che ne espongano le ipotesi di sviluppo (es. natura dei ricavi e relativa struttura, evoluzione dei costi, indicatori di bilancio quali redditività, liquidità ed indebitamento).
Per quanto attiene, poi, al profilo soggettivo, la sostenibilità finanziaria dell’operazione di costituzione della società o di acquisto delle partecipazioni deve essere valutata con riguardo alla situazione specifica dell’amministrazione procedente, al fine di vagliare la compatibilità dell’investimento iniziale e dei possibili successivi trasferimenti all’organismo societario con la situazione finanziaria dell’ente (ci si riferisce, ad esempio, alla possibilità per l’ente di procedere ad effettuare i necessari accantonamenti, ai sensi dell’art. 21 TUSP, in caso di perdite registrate dalla società).
E’, parimenti, importante verificare che la motivazione analitica dell’atto deliberativo esterni le ragioni di convenienza economica sottese alla scelta di fare ricorso allo strumento societario. intesa come “la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito”. Dunque, occorre siano motivati la funzionalità della soluzione rispetto alle esigenze e agli obiettivi dell’Amministrazione (profilo dell’efficacia) e il corretto impiego delle risorse pubbliche (ottica dell’efficienza ed economicità) (cfr. Sezione regionale controllo Toscana, n. 227/2022/PASP; Sezione regionale controllo Molise, n. 186/2022/PASP; Sezione regionale controllo Lombardia 194/2022/PASP).
Da ultimo, la “convenienza economica” deve essere esplicitata anche sotto il profilo della scelta della modalità di erogazione del servizio. Conseguentemente, la fattispecie di affidamento a società in house deve essere supportata da una valutazione sulla “congruità economica dell’offerta” predisposta dai soggetti in house rispetto all’oggetto e al valore della prestazione, nonché da una motivazione aggravata sul “fallimento del mercato” e sui benefici per la collettività che la gestione in house riuscirebbe a perseguire rispetto agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (cfr. Sezione regionale controllo Lombardia, deliberazioni n. 161/2022/PAR e n. 209/2022/PASP; Sezione regionale controllo Molise, deliberazione n. 190/2022/PASP).
Peraltro, in base al già citato d.lgs. n. 201/2022: “Nel caso di affidamenti in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici…. gli enti locali e gli altri enti competenti adottano la deliberazione di affidamento del servizio sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un’efficiente gestione del servizio, illustrando…. i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all’impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell’ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all’articolo 30” (cfr. art. 17 d.lgs. n. 201/2022; Sezione regionale controllo Lombardia, deliberazione n. 13/2023/PASP).
In questo ambito, è bene, poi, ricordare come le Sezioni riunite della Corte dei Conti abbiano avuto modo di precisare che “lo scrutinio dell’atto deliberativo è teso ad accertare che l’istruttoria dell’Amministrazione abbia confrontato i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi” (Sezioni riunite n. 16/2022/QMIG). In tal senso, la valutazione di convenienza economica non si riduce alla dimostrazione di redditività dell’investimento nella prospettiva lucrativa, ma implica che la motivazione dell’atto dia conto sia della funzionalità della soluzione rispetto alle esigenze e agli obiettivi dell’amministrazione (profilo dell’efficacia) sia del corretto impiego delle risorse pubbliche (ottica dell’efficienza ed economicità), anche attraverso il raffronto con soluzioni gestionali diverse (Sezioni riunite n. 27/2022/PASP).
