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In seguito all’approvazione definitiva del nuovo Codice degli appalti, è importante comprendere le conseguenze derivanti dalla sua entrata in vigore, alla luce delle disposizioni contenute nel testo, in particolare nell’articolo 229. Tale articolo distingue tra:
- l’entrata in vigore del Codice e dei relativi allegati dal 1° aprile 2023
- e l’efficacia dal 1° luglio 2023.
La parte III del libro V del nuovo Codice, denominata “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni”, prevede il passaggio dall’attuale normativa a quella delineata nel nuovo testo e nei nuovi allegati, che sostituiranno le linee guida ANAC. Questi ultimi verranno a loro volta sostituiti da regolamenti ministeriali. La norma di riferimento principale è quella contenuta nell’art. 229, che stabilisce l’entrata in vigore del Codice e dei relativi allegati dal 1° aprile 2023.
Il secondo comma precisa che le disposizioni del Codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia dal 1° luglio 2023, evitando così impasse nell’attività contrattuale. Nel passaggio in Consiglio dei Ministri, è stata prevista l’ultra vigenza di alcune norme dell’attuale Codice fino al 31 dicembre 2023, come ad esempio in tema di pubblicazione dei bandi/avvisi e di programmazione, nonché in tema di accesso agli atti. Si registrerà un rafforzamento del momento transitorio, che garantirà una transizione graduale verso il nuovo impianto normativo. In futuro, i RUP opereranno con autentiche norme giuridiche, riducendo i problemi interpretativi.
Per comprendere la dinamica applicativa della disposizione sopra riportata e le conseguenze tra l’entrata in vigore e l’efficacia del nuovo Codice degli appalti, occorre analizzare le disposizioni previste nell’articolo 226. Quest’ultimo precisa che il decreto legislativo 50/2016, ovvero l’attuale Codice dei contratti, verrà abrogato dal momento in cui il nuovo Codice diventa efficace, ovvero dal 1° luglio. Ciò significa che le nuove norme non riguarderanno le procedure già avviate.
Il secondo comma dell’articolo 226 disciplina l’applicabilità delle nuove norme, facendo riferimento all’atto tecnico che avvia la procedura. A decorrere dal 1° luglio 2023, le disposizioni del decreto legislativo 50/2016 continueranno ad applicarsi solamente alle procedure ancora in corso. Per procedure ancora in corso si intendono quelle per cui i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente sono stati pubblicati prima del 1° luglio 2023, i contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi in cui gli avvisi a presentare le offerte sono stati inviati prima del 1° luglio 2023, le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati stipulati prima del 1° luglio 2023 e le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici per cui i bandi o gli avvisi sono stati pubblicati prima del 1° luglio 2023. Gli atti tecnici delle varie procedure, se adottati prima del 1° luglio, consentiranno la prosecuzione dell’applicazione del decreto legislativo 50/2016.
Sul tema, inoltre, si dà atto del chiarimento reso dal Ministero delle Infrastrutture, che ha precisato che l’art.229 del d.lgs. 36/2023 ha disposto l’entrata in vigore del Codice e dei relativi allegati dal 1°aprile 2023, Ma le disposizioni del Codice – con i relativi allegati – acquistano efficacia dal 1°luglio 2023, quindi l’efficacia delle disposizioni normative con conseguente obbligo per le stazioni appaltanti di adeguarsi al nuovo dettato codicistico troveranno applicazione solo dal 1/7/2023, anche per le gare indette dal 1° aprile.
Il DL 76/2020 presenta un’importante eccezione rispetto alle disposizioni solite riguardo al momento dell’applicazione delle norme semplificate contenute in esso. Infatti, mentre di solito l’atto tecnico avvia la procedura di affidamento/aggiudicazione, la determina a contrarre avvia il procedimento amministrativo. Con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti, potrebbero verificarsi situazioni particolari nel caso in cui la determina a contrarre sia stata adottata entro il 30 giugno ma non sia stata inviata la lettera di invito. In questo caso, se la lettera verrà inviata dopo il 1° luglio 2023, si applicheranno le norme del nuovo Codice.
Nel passaggio in CDM, si è registrata un’importante modifica riguardante le fattispecie semplificate previste nell’art. 1, comma 2, lett. a) e b). Inizialmente, si era prevista l’abrogazione di queste disposizioni all’atto dell’efficacia del nuovo Codice, ma poi questa abrogazione è stata soppressa. Ciò significa che queste norme continueranno ad applicarsi agli appalti del PNRR/PNC, fondi strutturali ed infrastrutture connesse. Inoltre, il nuovo comma 8 dell’art. 225 precisa che si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC e dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030, di talché si applicheranno anche le procedure “eccezionali” contenute nel secondo decreto semplificazioni, come la procedura negoziata dell’art. 48 e/o le procedure semplificate per l’acquisto di beni/servizi informatici (in caso di finanziamenti anche solo in parte del PNRR/PNC) di cui all’art. 53 dello stesso D.L. 77/2021.
L’art. 226 prevede l’abrogazione di alcune norme e provvedimenti a partire dal 1° luglio 2023, cioè dalla data di efficacia del nuovo Codice degli appalti. In particolare, si prevede l’abrogazione di una serie di disposizioni, tra cui il regio decreto 3 maggio 1923, n. 1612 e l’art. 11, comma 5, lettere d) e f), della legge 23 dicembre 1992, n. 498.
Tuttavia, occorre prestare attenzione alla particolarità dell’abrogazione, che non è collegata all’efficacia del nuovo Codice, ma alla sua entrata in vigore, cioè al 1° aprile 2023. L’art. 224 del nuovo Codice stabilisce che le disposizioni comprese tra gli artt. 215 e 219 si applicano anche ai collegi tecnici consulti già costituiti ed operanti alla data del 1° aprile 2023. Inoltre, il secondo comma dell’articolo abroga, dal 1° aprile 2023, la norma contenuta nel DL 76/2020 (art. 6) relativa ai collegi consultivi tecnici.
La previsione secondo cui al 1° aprile 2023 sarebbero state abrogate altre norme del DL 76/2020 (art. 1, commi 1, 2 lettere a) e b), 3, 4 e 5-bis) è stata cancellata. Ciò significa che queste norme saranno applicabili al PNRR fino al 31 dicembre 2023 e potrebbero essere applicabili anche agli appalti ordinari almeno nel periodo intercorrente tra il 1° aprile ed il 1° luglio 2023.
L’art. 2-bis (Raggruppamenti temporanei di imprese) viene invece abrogato, mentre l’art. 8, comma 1, primo periodo, subisce una modifica con la soppressione delle parole “e fino alla data del 30 giugno 2023”, il che indica che alcune fattispecie semplificate continueranno ad applicarsi, come ad esempio l’esecuzione in via d’urgenza.
La mancata abrogazione delle fattispecie semplificate del DL 76/2020 per il sottosoglia solleva la questione dell’applicabilità anche alle fattispecie ordinarie. In ogni caso, l’applicazione del regime giuridico viene chiarita nelle disposizioni transitorie, ad esempio in relazione alla pubblicazione della lettera di invito.
Le disposizioni relative agli interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC subiscono una modifica, fino al 31 dicembre 2023, escludendo i commi 3, 4, 5, 6, 8 e 13 dell’art. 1 e dell’art. 2 del D.L. 76/2020 convertito dalla legge 120/2020, insieme alle disposizioni dell’art. 1, commi 1 e 3, del D.L. 32/2019 convertito dalla legge 55/2019. È inoltre prevista l’applicazione delle disposizioni dell’art. 8, comma 1, lettera a), del D.L. 76/2020 per le procedure espletate da Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori relativi agli investimenti pubblici finanziati dal PNRR e dal PNC per l’acquisizione delle amministrazioni per la realizzazione dei progetti finanziati da queste risorse.
Le norme ultrattive
Il comma 2 dell’art. 225 rappresenta una novità assoluta, poiché prevede un importante momento transitorio. In particolare, le disposizioni di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5 e 224, comma 6 entreranno in vigore a partire dal 1° gennaio 2024. Nel frattempo, le disposizioni degli articoli 21, comma 7, 29, 40, 41 comma 2-bis, 44, 52, 53, 58, 74, 81, 85, 105, comma 7, 111, comma 2-bis, 213 commi 8, 9 e 10, 214, comma 6 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 per le attività relative alla redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, alla trasmissione dei dati e documenti relativi a tali procedure, all’accesso alla documentazione di gara, alla presentazione del documento di gara unico europeo, alla presentazione delle offerte, all’apertura e alla conservazione del fascicolo di gara, al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti, anche in fase di esecuzione, e alla gestione delle garanzie.
L’art. 225 subisce altre modifiche, come la pubblicazione degli atti tecnici di avvio della procedura (bandi) che si applicherà fino al 31 dicembre 2023. In particolare, gli avvisi e i bandi saranno pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Fino alla stessa data, le disposizioni degli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, 129, comma 4 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice, continueranno ad applicarsi, mentre le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara saranno rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro 60 giorni dall’aggiudicazione.
Dal 1° gennaio 2024, invece, entreranno in vigore gli articoli 27, 81, 83, 84 e 85 del nuovo Codice. Inoltre, l’art. 224 subirà ulteriori modifiche a partire dal 1° aprile 2023. Ad esempio, alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, si applicheranno le disposizioni del Libro II, Parte I, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge 21 giugno 2022, n. 78.
Infine, l’entrata in vigore del nuovo Codice comporterà anche la modifica dell’art. 107 comma 3 del D.Lgs. 267/2000. In particolare, le commissioni di gara potranno essere presiedute dal RUP almeno nell’ambito sottosoglia. Questa norma entrerà in vigore per i bandi/lettere di invito pubblicati/inviati a partire dal 1° luglio 2023. Se la pubblicazione/invio avviene in data antecedente, si applicheranno le norme dell’attuale Codice (decreto legislativo 50/2016).
In sintesi, il nuovo Codice dei contratti pubblici comporta importanti modifiche per le procedure di affidamento degli appalti, ma alcuni interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC e alcune disposizioni del vecchio Codice continueranno ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023. Inoltre, alcune norme del nuovo Codice entreranno in vigore solo dal 1° gennaio 2024, mentre altre subiranno modifiche a partire dal 1° aprile 2023.
Tabella riepilogativa delle norme transitoriamente applicabili
Nello specifico:
| Norme | Note e limiti |
| Fino al 31 dicembre 2023 continuano ad essere in vigore e ad applicarsi le disposizioni di seguito elencate. 1) Quanto al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: Articolo 70 – Avvisi di preinformazione Articolo 72 – Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi Articolo 73 – Pubblicazione a livello nazionale Articolo 127, comma 2 – Pubblicità e avviso periodico indicativo Articolo 129, comma 4 – Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati 2) Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti del 2 dicembre 2016 recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”. 3) Norme in materia di pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le regioni e province autonome di cui all’Allegato B del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli articoli 66, 122 e 124 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. | |
| Sempre fino al 31 dicembre 2023 continuano ad applicarsi i seguenti articoli del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici Articolo 29 – Principi in materia di trasparenza Articolo 40 – Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione Articolo 41 comma 2-bis – Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza Articolo 44 – Digitalizzazione delle procedure Articolo 52 – Regole applicabili alle comunicazioni Articolo 53 – Accesso agli atti e riservatezza Articolo 58 – Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione Articolo 74 – Disponibilità elettronica dei documenti di gara Articolo 81 – Documentazione di gara Articolo 85 – Documento di gara unico europeo Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario) Articolo 111, comma 2-bis – Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC) Articolo 213, commi 8, 9 e 10 – Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici) Articolo 214, comma 6 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti). | Ma solo per lo svolgimento delle seguenti attività: • redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; • trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure descritte al punto precedente; • accesso alla documentazione di gara; • presentazione del documento di gara unico europeo; • presentazione delle offerte; • apertura e la conservazione del fascicolo di gara; • controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie; |
Richiesta di preventivi inoltrata prima dell’efficacia del Nuovo Codice Contratti
Ci si è chiesti se, in caso di richiesta di preventivi propedeutica all’affidamento diretto inviata prima del 30 giugno 2023, la determina di affidamento del servizio predisposta a luglio 2023 debba fare riferimento al d.lgs. 50/2016 o al d.gs. 36/2023.
Sul tema è intervenuto il servizio di supporto giuridico del MIT, parere 2170, il quale ha chiarito che l nuovo Codice dei contratti pubblici ha acquisito efficacia dal 1° luglio scorso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 229, co. 2, D.lgs. 36/2023. Pertanto, se la richiesta di offerta è antecedente al 1° luglio, si applica il D.lgs. 50/2016; se è successiva a tale data, trova applicazione il D.lgs. 36/2023.
