Gestione degli impianti sportivi è concessione di servizi

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• Delibera concessione impianti sportivi
• Avviso Pubblico per la gestione in concessione di impianto sportivo

La sentenza del Consiglio di Stato n. 858 del 2021 ha approfondito il tema della natura della concessione dell’impianto sportivo, chiarendo, in coerenza con la giurisprudenza prevalente, che si tratta di concessione di servizio pubblico locale. Più chiaramente:

• l’impianto sportivo rientra nella previsione dell’art. 826, ultimo comma, cod. civ. (beni di proprietà dei Comuni destinati a un pubblico servizio);
• dunque è assoggettato al regime dei beni patrimoniali indisponibili;
• essendo un bene indisponibile, l’impianto non può essere sottratto alla sua destinazione, sussistendo un vincolo funzionale all’impiego in favore della collettività;
• necessario corollario è che la conduzione degli impianti rientra nella concessione di servizi, e non già nella concessione di beni.

La gestione di un impianto sportivo è un servizio pubblico

Come successivamente precisato dallo stesso Consiglio di Stato con sentenza 1557/2023, In considerazione della centralità del momento della “gestione” (che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica) la gestione di impianti sportivi assume i caratteri tipici di un servizio pubblico.

Invero, la nozione di servizio pubblico è omologa a quella di servizio di interesse generale di derivazione comunitaria, da intendersi quale attività di produzione di beni e servizi che si distinguono dalle comuni attività economiche, in quanto perseguono una finalità di interesse generale che ne giustifica l’assoggettamento ad un regime giuridico differenziato (di regola, in presenza di caratteristiche situazione di c.d. fallimento del mercato).

Ne costituiscono invero caratteristici indici sintomatici e, a un tempo, elementi costitutivi:

• a) la natura propriamente erogativo-prestazionale dell’attività esercitata;
• b) l’operatività, sul piano infrastrutturale, di un momento organizzativo stabile, con un controllo pubblico preordinato a garantire ed assicurare un livello minimo di erogazione;
• c) la destinazione dell’attività ad una generalità di cittadini, con carattere di universalità delle prestazioni (di tal che, ferme restando le relative modalità, il servizio deve essere reso a tutti i soggetti che, rispettando le condizioni ed avendo i requisiti per l’accesso, ne facciano richiesta).

Nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.).

Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., quando siano o vengano, come nella specie, destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi.

Impianti sportivi: la rilevanza economica della gestione

L’ulteriore qualificazione di tale modulo concessorio impone di distinguere tra affidamenti potenzialmente remunerativi e non remunerativi, alla luce della distinzione tra servizi economici o, appunto, non economici di interesse generale. La distinzione, che ha matrici eurocomuni (cfr. art. 57 TFUE) è incentrata (da ultimo, art. 2, comma 1, lettere h) e i) d.lgs. 175/2016) sul criterio economico della remuneratività, intesa in termini di redditività anche solo potenziale, cioè di possibilità di coprire i costi di gestione attraverso il conseguimento di un “corrispettivo economico nel mercato”.

Per tale via:

• il servizio ha rilevanza economica quando il gestore ha la possibilità potenziale di coprire tutti i costi;
• al contrario, un servizio è privo di rilevanza economica quando è strutturalmente antieconomico, perché potenzialmente non remunerativo (perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire quella prestazione).

Peraltro, la redditività di un servizio (e, in particolare, della gestione di un impianto sportivo) deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.

Più in particolare, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Pertanto, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione (Cons. Stato, VI, 4 settembre 2012, n. 4682; id, V, 6 giugno 2011, n. 3377).

Modalità di affidamento degli impianti sportivi comunali

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Da tali premesse consegue che:

• a) l’affidamento degli impianti di rilevanza economica avviene mediante concessione di servizi;
• b) l’uso associativo di impianti privi di rilevanza economica (tipicamente impianti di ridotte dimensioni, per i quali non è ipotizzabile l’uso diffuso a tariffa) avviene mediante concessione strumentale del bene pubblico, pur sempre attraverso una procedura ad evidenza pubblica e nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica;
• c) l’affidamento in gestione di impianti sportivi privi di rilevanza economica, per i quali l’attività non sia resa a favore della collettività indifferenziata, ma direttamente a favore dell’ente locale ed in assenza di rischio operativo, ammette il ricorso all’appalto di servizi.

Concessione di impianti sportivi e autotutela

Ne consegue che non c’è ragione di revocare in dubbio la sussistenza, in capo all’Amministrazione concedente, dei generali poteri di autotutela anche nella fase esecutiva del rapporto concessorio e, segnatamente, del potere di annullamento d’ufficio.

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Del resto, già alla luce dei principi generali che strutturano, nel quadro della concezione c.d. bifasica, i rapporti tra la fase pubblicistica (inerente le “procedure di affidamento e le altre attività amministrative”) e la fase privatistica (conseguente alla “stipula del contratto” ed inerente la “fase di esecuzione”) non si dubita della esistenza del potere di intervento rimotivo dell’Amministrazione (previsto e disciplinato dalla legge generale sull’azione amministrativa n. 241/1990, in particolare all’art. 21 nonies) e della sua incidenza sulla efficacia del contratto, ancorché si pongano numerose questioni (peraltro, essenzialmente nel caso del contratto di appalto) in ordine ai relativi presupposti e limiti.