Incentivi Funzioni Tecniche nel Nuovo Codice dei Contratti

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L’articolo 45 del testo definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede la possibilità di applicare gli incentivi tecnici a tutte le procedure: non solo in relazione alle gare d’appalto, ma anche con riferimento alle concessioni. L’Allegato I.10 del nuovo codice fornisce una lista più dettagliata delle attività incentivabili, eliminando così alcune incertezze che erano sorte in seguito all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016. Tuttavia, come vedremo, nonostante quanto riportato nella relazione illustrativa, rimangono dei dubbi circa l’incentivabilità degli affidamenti diretti.

Preliminarmente, bisogna rammentare che il nostro ordinamento, malgrado il principio cardine dell’onnicomprensività della retribuzione, ha da tempo introdotto deroghe per determinate categorie di dipendenti pubblici, riconoscendo loro emolumenti professionali per specifiche attività, allo scopo da un lato di incentivare e migliorare il rendimento degli interessati e, dall’altro, di scongiurare il conferimento di incarichi esterni ben più dispendiosi

Incentivi funzioni tecniche – novità in pillole

Anzitutto, è scomparsa la necessità di costituire un fondo per il trasferimento delle risorse dei quadri economici, poiché la fonte di finanziamento è costituita direttamente dal quadro economico. Del resto, nella relazione illustrativa si sottolinea che il comma 3 dell’art. 45 stabilisce che gli incentivi
per funzioni tecniche “sono erogati direttamente al personale dipendente, senza la confluenza
nel fondo per l’incentivazione come previsto dal vigente articolo 113 del d.lgs. 50/2016,
attuando una notevole semplificazione sul piano finanziario, burocratico e contabile”.

1. Le attività oggetto dell’incentivo sono specificate in modo più dettagliato nell’allegato I.10, fornendo una maggiore chiarezza ai soggetti interessati.
2. Il 2% dell’incentivo è commisurato non agli importi “a base di gara”, bensì agli importi “a base delle procedure di affidamento”, consentendo di considerare gli incentivi validi per ogni tipo di sistema di affidamento, compreso quello diretto.
3. Gli incentivi riguardano anche gli appalti relativi a servizi o forniture, nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione.
4. L’ammontare massimo dell’incentivo non è più limitato al 50% della retribuzione annuale lorda, ma può raggiungere il 100% di essa.
5.  Non è più prevista la ripartizione delle risorse “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti” (il tema verrà, tuttavia, approfondito di nel prosieguo del presente contenuto).

Incentivi tecnici nel nuovo Codice dei Contratti

Il primo comma dell’articolo 45 del Nuovo Codice dei Contratti specifica che i costi relativi alle attività tecniche elencate nell’allegato I.10 sono coperti dal budget previsto per ciascuna procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture, sia nel bilancio delle stazioni appaltanti che degli enti concessori.

In ogni caso, è importante sottolineare che nell’ambito della prima applicazione del Codice, l‘allegato I.10 sarà abrogato con l’entrata in vigore di un regolamento corrispondente adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della Legge 23 agosto 1988, n. 400. Questo regolamento, elaborato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Consiglio superiore dei lavori pubblici, sostituirà integralmente l’allegato al Codice.

Il secondo comma specifica che le stazioni appaltanti e gli enti concessori devono destinare una parte del budget (non superiore al 2% dell’importo totale dei lavori, servizi e forniture) alle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti designate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5.

Infine, le stazioni appaltanti possono escludere l’obbligo di destinare risorse alle attività tecniche svolte dai propri dipendenti solo se prevedono un diverso metodo di compensazione.

L’80% delle risorse del secondo comma deve essere ripartito tra il RUP (responsabile unico del procedimento) e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori, per ogni lavoro, servizio e fornitura.

Il testo riguarda la definizione degli importi relativi a opere o lavori pubblici. In particolare, si specifica che gli importi indicati includono anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.

Inoltre, si stabilisce che i criteri di riparto e le eventuali riduzioni delle risorse finanziarie legate a un’opera o lavoro pubblico sono determinati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, in base ai rispettivi ordinamenti. Questo deve avvenire entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

I successivi commi si conformano a quanto già stabilito dall’articolo 113 del D.Lgs. 50/2016, ossia il codice degli appalti pubblici.

Queste specifiche intendono garantire la trasparenza e la corretta gestione delle risorse pubbliche relative a opere o lavori pubblici, evitando eventuali incrementi ingiustificati di tempi o costi che potrebbero comportare uno spreco di denaro pubblico.

Gli incentivi tecnici nella relazione illustrativa al nuovo Codice dei Contratti

La relazione illustrativa fornisce interessanti spunti in merito agli incentivi tecnici. In particolare, la relazione si sofferma sulla previsione contenuta nell’art. 45, che offre una disciplina non limitata alle linee generali, ma estesa a profili di dettaglio per prevenire le difficoltà e le incertezze delle amministrazioni nella fase applicativa.

Il comma 1 dell’art. 45 prevede che le risorse per remunerare le attività tecniche gravino sugli stanziamenti relativi alle procedure di affidamento, estendendo la previsione a tutte le procedure e non solo all’appalto. Questo supera le difficoltà discendenti dalla precedente formulazione, che consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti.

Inoltre, la disposizione rinvia a un allegato al Codice per l’elencazione, tassativa, delle attività tecniche da remunerare. In questo modo, si evitano difficoltà e incertezze nella fase applicativa e si riducono i timori di responsabilità amministrativa connessa all’erogazione di incentivi non dovuti.

In generale, questa previsione mira a una maggiore trasparenza e chiarezza nella remunerazione delle attività tecniche, evitando equivoci e incertezze sia per le amministrazioni che per i dipendenti.

Le attività oggetto di incentivi tecnici

Le attività che possono essere incentivate sono individuate, fino alla adozione di uno specifico regolamento, nell’allegato 1.10 del decreto

L’Allegato I.10 elenca le attività incentivabili, che sono le seguenti:

• Programmazione della spesa per investimenti;
• Responsabile unico del progetto;
• Collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento);
• Redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
• Redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
• Redazione del progetto esecutivo;
• Coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
• Verifica del progetto ai fini della sua validazione;
• Predisposizione dei documenti di gara;
• Direzione dei lavori;
• Ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/I, ispettore/i di cantiere);
• Coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
• Direzione dell’esecuzione;
• Collaboratori del direttore dell’esecuzione;
• Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
• Collaudo tecnico-amministrativo;
• Regolare esecuzione;
• Verifica di conformità;
• Collaudo statico (ove necessario).

Affidamento diretto e incentivi per funzioni tecniche

Il testo riguarda la possibilità di erogare incentivi in caso di affidamenti diretti in ambito pubblico. La relazione illustrativa sembra ammettere tale possibilità, ma bisogna aspettare gli indirizzi interpretativi della Corte dei conti, che al momento ha un orientamento restrittivo. Attualmente, infatti, la Corte dei conti ha escluso l’erogazione degli incentivi, tranne in casi specifici in cui l’amministrazione, nonostante l’affidamento diretto, proceda ad una procedura comparativa, motivandola adeguatamente.

Ci sono quindi dei dubbi riguardo alla incentivabilità degli affidamenti diretti, anche alla luce della nuova formulazione del codice. In particolare, gli articoli del nuovo codice che suscitano dubbi sono l’art. 45, co. 1 e l’art. 3, co. 1, lett. d). Questi dubbi riguardano soprattutto gli affidamenti diretti non competitivi, ovvero quelli in cui non ci sono altri concorrenti oltre al direttamente affidatario.

Secondo alcuni, viene superato il vincolo della gara come condizione indispensabile per potere
dare corso a questa forma di incentivazione. Come si legge nella relazione illustrativa, difatti, con la nuova previsione “si superano le difficoltà discendenti dalla vigente formulazione che, a parità di
funzioni tecniche svolte, consentiva l’erogazione dell’incentivo ai dipendenti solo in caso di
appalti ed escludeva tutte le altre procedure e gli affidamenti diretti”.

E’ questo un punto che assume una importanza assai rilevante: sulla base delle regole dettate dall’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 e delle precedenti disposizioni, la gara era un elemento essenziale, quanto meno
nella forma del confronto informale alla luce delle modifiche dettate dalla più recente normativa emanata nel corso della emergenza Covid ed il dettato normativo è stato inteso come un vincolo non superabile sulla base delle indicazioni consolidate dettate dalle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti (fonte: Gli incentivi tecnici nel nuovo codice degli appalti. – Bianco A. – la gazzetta degli enti locali).

Del resto, se il valore limite non è cambiato (il 2%), l’art. 45 cambia il riferimento alla procedura di individuazione dell’appaltatore: ora la norma si riferisce a “procedure di affidamento”. Al contrario, l’art. 113 c. 2 del d.lgs. 50/2016 quantifica il 2% delle risorse commisurandolo all’importo posto “a base di gara”.

La differenza tra procedure di “affidamento” e procedure di “gara” è significativa e potrebbe consentire il superamento della precedente lettura dell’art. 113 offerta dai giudici contabili, secondo la quale sarebbero incentivabili soltanto le funzioni tecniche correlate ad appalti affidati mediante una procedura comparativa, mentre rimarrebbero esclusi gli affidamenti diretti (cfr. Corte dei conti, Lombardia n. 310/2019/PAR; Puglia n. 52/2019/PAR; Marche n. 28/2018/PAR; Liguria n. 136/2018/PAR).

La destinazione del 20% dell’incentivo

Il 20% delle risorse, incrementato delle quote dell’incentivo non distribuite, è destinato a beni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, anche per incentivare:

• la modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture;
• l’implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa;
• l’efficientamento informatico, con particolare riferimento a metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.

Una parte di tale 20%, in ogni caso, dovrà essere utilizzata per: 

• attività di formazione per l’incremento delle competenze digitali dei dipendenti nella realizzazione degli interventi;
• la specializzazione del personale che svolge funzioni tecniche;
• la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale.

Incentivi tecnici e copertura oneri assicurativi del personale

L’art. 45 comma 7 lett. c) del D.Lgsl. 36/2023 stabilisce che “…una parte delle risorse di cui al comma 5 (20%) è in ogni caso utilizzata per la copertura degli oneri di assicurazione obbligatoria del personale”.

Ci si è chiesti, conseguentemente, nel contesto generrale del nuovo codice:

• quali siano le figure interne per le quali vige tale assicurazione obbligatoria e, laddove le risorse siano riferite solo al progettista, se l’Amministrazione possa ,ai sensi del principio di fiducia di cui all’art. 2, comma 4, del nuovo codice, individuare una platea più ampia di dipendenti interni coinvolti nel procedimento d’appalto (in primis, il RUP);
• se tali assicurazioni obbligatorie siano a carico totale dell’Ente, laddove non sussista capienza in quell’accantonamento

Sul tema è in intervenuto il servizio di supporto giuridico del MIT, che, con parere 2163/2023, ha chiarito che:

1. le figure per le quali vige l’obbligo di assicurazione sono quelle indicate al comma 2 dell’art. 45 per le sole attività elencate puntualmente nell’allegato I.10, se presenti all’interno della stazione appaltante
2. l’assicurazione è a carico esclusivamente delle somme previste nel quadro economico dell’intervento.

Tetto incentivi funzioni tecniche

È previsto un tetto massimo individuale che costituisce il limite annuo per ciascun dipendente: gli importi complessivamente maturati (secondo il criterio della competenza, a prescindere dalla data di pagamento) nel corso dell’anno di competenza, anche per attività svolte per conto di altre amministrazioni, non possono superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente.
Viene, quindi, innalzato il tetto retributivo individuale per il singolo dipendente che viene portato fino al 100%. Nello specifico, l’art. 113, comma 3, del d.lgs 50/2016 poneva il limite al 50%.

Inoltre, è previsto un incremento ulteriore del 15%, rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente, per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la gestione informativa dell’appalto.

Come emerso, la nuova normativa presenta alcune significative novità che la rendono più chiara ed efficace.

Gli incentivi tecnici per affidamenti di servizi e forniture

L’art. 45 c. 2 del d.lgs. 36/2023 conferma il principio secondo il quale gli incentivi possono essere previsti anche per l’esercizio delle funzioni tecniche relative agli appalti di prestazioni di servizi e di forniture di beni, ma solo nel caso in cui sia nominato un direttore dell’esecuzione diverso dal RUP, evidentemente solo nel caso in cui ciò sia espressamente consentito, considerato che, di norma, il direttore dell’esecuzione dovrebbe coincidere con il RUP (cfr. ANAC, Linee guida n. 3, nn. 1096/2016 e 1007/2017; Corte di conti Veneto n. 107/2019/PAR; Lombardia n. 310/2019/PAR e n. 37/2020/PAR).

Da segnalare, sul tema, la deliberazione della Corte dei Conti Campania n. 191/2023, con la quale è stato precisato che, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 113 del Codice previgente, anche l’art. 45 limita l’applicazione del sistema incentivante ai soli casi in cui è prevista la nomina del direttore dell’esecuzione. Infatti, l’art. 45, comma 2, secondo periodo, prevede: “il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Anche nell’assetto delineato dal nuovo Codice, negli appalti relativi a servizi o forniture, la nomina di tale figura, pertanto, è condizione necessaria per l’erogazione degli incentivi in parola.

I magistrati contabili hanno poi rammentato che  l’art. 31 (intitolato “Attività e compiti del direttore dell’esecuzione”), comma 1, dell’allegato II.14, prevede: “l’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall’articolo 32”.

In altri termini, dalle disposizioni richiamate si ricava che, con riferimento agli appalti di servizi, il nuovo Codice ha preferito incentrare la valutazione della particolare importanza su profili di oggettiva complessità, in disparte l’importo dell’affidamento.

Gli artt. 31 e 32 dell’Allegato II.14 del nuovo Codice ci consentono di stabilire in quali casi i ruoli di RUP e di direttore dell’esecuzione devono essere distinti.

L’art. 31 dell’Allegato II.14, dopo aver precisato che, in genere, l’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP, prevede un’eccezione per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture di “particolare importanza”. 

I contratti di “particolare importanza” sono individuati dall’art. 32 dello stesso Allegato II.14, il cui comma 2 definisce “servizi di particolare importanza”, indipendentemente dall’importo:

• gli interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
• le prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
• gli interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
• i servizi che, per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

“In via di prima applicazione”, l’art. 32 c. 2 individua, come servizi di particolare importanza, indipendentemente dal valore, i seguenti:

• servizi di telecomunicazione;
• servizi finanziari, distinti in assicurativi, bancari e finanziari;
• servizi informatici e affini;
• servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;
• servizi di consulenza gestionale e affini; servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;
• eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;
• servizi alberghieri e di ristorazione; servizi legali; servizi di collocamento e reperimento di personale;
• servizi sanitari e sociali;
• servizi ricreativi, culturali e sportivi.

In via di prima applicazione, quindi, il legislatore ha individuato puntualmente i servizi di particolare
importanza. Ad avviso magistrati contabili, tale elencazione non riveste carattere tassativo, sia perché il ricorso all’espressione “in sede di prima applicazione” sembra evocare un elenco aperto, sia perché, nel testo della norma, mancano espressioni che qualifichino come tassativi o esclusivi i casi enumerati. A tali servizi, individuati direttamente dal legislatore, dunque, possono affiancarsi ulteriori servizi, individuati dall’amministrazione secondo i criteri divisati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14.

In altri termini, l’Amministrazione ben potrebbe individuare con proprio atto di carattere generale le fattispecie “ulteriori” di particolare importanza, purché – si badi – queste in un certo senso risultino coerenti coi casi tassativi già a monte determinati dal legislatore; a mio avviso, infatti, una soluzione regolamentare eccessivamente ampia, che qualifichi come complessi servizi anche solo non latamente riconducibili a una delle fattispecie elencate dal legislatore, potrebbe risultare illegittima.

Anche l’Allegato I.2 del nuovo Codice, all’art. 8 c. 4, stabilisce delle ipotesi nelle quali il RUP ed il direttore dell’esecuzione non possano coincidere. I contenuti della norma sono pressoché analoghi alla prima parte del c. 2 dell’art. 32 dell’Allegato II.14 laddove elenca interventi particolarmente complessi, ma l’art. 8 dell’Allegato I.2 introduce anche una ipotesi aggiuntiva per la quale il direttore dell’esecuzione è diverso dal RUP, ovvero nel caso di prestazioni (di servizi) di importo superiore alle soglie UE fissate dall’art. 14 del d.lgs. 36/2023. 

Riguardo alle forniture di beni, il c. 3 dell’art. 32 dell’Allegato II.14 stabilisce che siano sempre considerate di particolare importanza le forniture di importo superiore a 500.000 euro. In altri termini, nelle forniture rileva il mero profilo quantitativo del superamento del parametro numerico: in questo caso, infatti, il legislatore muove da una presunzione assoluta (c.d. praesumptio iuris et de iure) di minore complessità della prestazione sotto una certa soglia economica, che, come tale, non ammette prova contraria.

In sintesi, nel nuovo Codice la materia in esame è disciplinata nei seguenti termini:  negli appalti di servizi e forniture, la particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni – da cui discende la nomina del direttore dell’esecuzione come figura distinta dal RUP – rappresenta il presupposto applicativo del sistema incentivante, che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (ex multis: Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 87/2020/PAR del 12 ottobre 2020).

Volendo schematizzare:

• l’art. 45, comma 2, conferma che gli incentivi, per gli appalti di forniture e servizi, sono attribuiti a condizione che sia nominato il direttore dell’esecuzione (sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 113 del Codice previgente);
• l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP ed è, pertanto, all’allegato II.14 che occorre fare riferimento per valutare la sussistenza del requisito della “particolare importanza”;
• l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che l’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall’articolo 32″;
• l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi del suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell’esecuzione debba essere diverso dal RUP;
• per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e rileva il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza, enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14 (da determinare a cura dell’Amministrazione in apposito atto generale);
• in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad individuare puntualmente i servizi di particolare importanza, con elencazione che parrebbe non rivestire carattere tassativo;
• per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 Euro.

Da ultimo, giova rammentare che il comma 4 dell’art. 32 stabilisce che per l’esecuzione dei contratti di particolare importanza, previsti dallo stesso art. 32, sia anche possibile nominare, “su indicazione del direttore dell’esecuzione e sentito il RUP”, uno o più assistenti con funzioni di direttore operativo.

Incentivi funzioni tecniche e concessioni

La previgente normativa in materia di incentivazione delle funzioni tecniche (art. 113 del d.lgs. 50/2016) prevedeva che gli oneri per incentivi “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture”

Per consolidata giurisprudenza, tale formulazione restringeva il campo di applicazione degli incentivi alle sole procedure di gare di appalto. A questo proposito, giova ricordare la deliberazione n. 15/2019/QMIG, con la quale la Sezione delle autonomie, nell’escludere l’estendibilità dell’istituto alle concessioni, ha osservato che “i compensi incentivanti per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”

Il comma 1 dell’art. 45 del d.lgs. 36/2023 prevede, invece, che gli oneri “sono a carico degli stanziamenti
previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture”, estendendo in tal modo l’ambito di applicazione a tutte le procedure di affidamento, concessioni incluse.

Questa è la netta posizione assunta dalla Corte dei Conti, sezione controllo Lombardia, con pronuncia 187/2023/PAR (in calce al presente paragrafo).

A sostegno di quato asserito, inoltre, i magistrati contabili hanno rinviato a quanto disposto al comma 1 dell’articolo 45 del Codice, che riguarda i soggetti che attivano le procedure di affidamento. Invero, sullo specifico punto, mentre il previgente art. 113 del D.lgs. 50/2016 si limitava ad individuare tali soggetti nelle sole “stazioni appaltanti”, l’art. 45 introduce a fianco di queste anche “gli enti concedenti”. Al riguardo, ai sensi dell’allegato I.1 del Codice, «ente concedente», qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice.

Tale definizione assume particolare rilievo in quanto rende esplicito il concetto di ente concedente come
soggetto che affida contratti di concessione. Da questi incontrovertibili elementi testuali, emerge con chiarezza la volontà del legislatore sull’applicabilità dell’art. 45 ai contratti di concessione. D’altra parte, l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale del codice civile, sulla “Interpretazione della legge”, stabilisce che “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore”

Incentivi per funzioni tecniche e affidamento in house

L’Anac, con parere del 25 ottobre 2023 (in calce al presente paragrafo) ha sancito la diretta applicabilità alle società in house (anche) della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche.

Difatti, l’art. 45 del Codice fa espresso riferimento (oltre agli “enti concedenti” anche) alle “stazioni appaltanti”, intendendosi per tali, come sopra osservato, qualsiasi soggetto, pubblico o privato tenuto al rispetto del Codice, incluse quindi le società in house. Trova pertanto applicazione anche per tali società (“stazioni appaltanti” ai sensi del Codice), l’art. 45 del d.lgs. 36/2023, ai fini del riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche al personale dipendente che abbia svolto le attività elencate nell’Allegato I.1 del Codice.

Tale considerazione, peraltro, trova conforto nell’avviso giurisprudenziale che afferma che la disciplina
in tema di incentivi per funzioni tecniche «è applicabile alle società in house che sono destinatarie di
affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica» (Corte dei conti, sez. Reg.
controllo Puglia, parere n. 119/2022).

Il giudice contabile ha osservato al riguardo (tra l’altro) che «…. il modello “in house providing”, come noto, si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante.

Ne deriva che nell’acquisizione di prestazioni le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da stipulare.

Può dunque affermarsi che la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche è applicabile (anche) alle società in house, qualificabili come “stazioni appaltanti” ai sensi dell’Allegato I.1 del Codice.

Incentivi tecnici e revisione prezzi

Il MIT fornisce delucidazioni sul calcolo dell’accantonamento dell’incentivo per le funzioni tecniche del 2% (art.113 d.lgs. 50/2016) per opere assoggettate a revisione dei prezzi

Con parere 2118/2023, il Servizio Supporto giuridico del MIT ha fornito alcuni chiarimenti in merito alla corretta modalità del calcolo dell’accantonamento dell’incentivo per le funzioni tecniche del 2%, seppur con riferimento al solo art.113 d.lgs. 50/2016, non più vigente per gli interventi avviati a partire dal 1^ luglio 2023, per opere assoggettate a revisione dei prezzi, anche considerando le disposizioni del nuovo Codice Appalti.

Il MIT, al riguardo, ha precisato che le risorse per gli incentivi alle funzioni tecniche vanno determinate nella misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi e forniture, posto a base di gara e non può essere oggetto di modifica a fronte di revisione prezzi. 

Incentivi funzioni tecniche: serve il regolamento?

Dubbi, tuttavia, sono sorti in ordine alla necessità o meno di approvare un regolamento ad hoc che disciplini le modalità di riparto degli incentivi per le funzioni tecniche.

La tesi contraria alla preventiva approvazione di un Regolamento per la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche

Secondo una prima impostazione, il decreto legislativo 36/2023 avrebbe eliminato in modo inequivocabile la necessità di porre un regolamento come presupposto per la fissazione dei criteri di ripartizione.

In questo modo, la norma risulterebbe maggiormente coerente con il sistema ordinamentale che stabilisce le competenze per la regolazione del rapporto di lavoro dipendente nella pubblica amministrazione, ossia, in particolare, dal decreto legislativo 165/2001.

Secondo tale normativa, difatti, i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente, mentre i contratti collettivi sono stipulati in conformità ai principi previsti dal titolo III del medesimo decreto. L’attribuzione di trattamenti economici, quindi, può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e individuali.

L’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 50/2016 era stato formulato con riferimento a norme obsolete risalenti agli anni ’90, quando il processo di contrattualizzazione del rapporto di lavoro era ancora in corso. In sostanza, il regolamento sarebbe stato solo un doppione e inutile, visto che sarebbe stato costretto a riprendere quanto previsto nella contrattazione decentrata.

Di conseguenza, un regolamento non dovrebbe intervenire in questo ambito, neanche se preceduto dalla necessaria contrattazione. Non vi è alcuna ragione per ritenere che il regolamento sopravviva come fonte per la disciplina della materia. Infatti, il sistema attuale di regolazione del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato riserva alla contrattazione collettiva la competenza per la regolazione del rapporto e della retribuzione dei dipendenti. Il regolamento sarebbe solo un doppione di quanto già stabilito dalla contrattazione collettiva e, pertanto, la sua sopravvivenza come fonte normativa non è giustificata.

In questo senso, il contratto collettivo decentrato può e deve costituire una fonte di specificazione dei criteri di ripartizione degli incentivi, anche se questi ultimi trovano fonte di finanziamento nei capitoli di bilancio destinati al quadro economico degli interventi, e non nel fondo della contrattazione decentrata.

Essendo i criteri di ripartizione degli incentivi astratti, le parti non debbono specificare somme, ma devono fornire indicazioni sui casi in cui e nella misura in cui (ovviamente in termini percentuali) l’incentivo debba essere attribuito in relazione all’attività svolta, tra quelle elencate nell’allegato I.10. L’obiettivo è quello di garantire la trasversalità e la sempre possibile applicazione dei suddetti criteri a qualsiasi intervento.

Elementi che inducono a ritenere necessaria la preventiva approvazione di un Regolamento Incentivi Tecnici

Sotto altro profilo, tuttavia, si è osservato che il nuovo codice prevede che i criteri di riparto degli incentivi alle funzioni tecniche, nonché quelli di corrispondente riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti, secondo i rispettivi ordinamenti, entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo codice stesso.

Pur essendo sparita la previsione, contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, che le risorse siano da ripartire “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, nella relazione illustrativa al nuovo codice si specifica che:

• l’incentivo è ripartito tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nell’allegato nonché tra i loro collaboratori;
• gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.

Si è rinviato, in buona sostanza, al regolamento della singola amministrazione per la determinazione dei criteri del riparto delle somme, ivi compresa (con una previsione in chiave di incentivo al rispetto di tempi e costi) la riduzione delle risorse a fronte di eventuali incrementi di tempi o costi rispetto a quanto
previsto dal progetto esecutivo.

Alternativamente, ferma la cessazione dell’efficacia e dell’applicabilità dei regolamenti approvati in attuazione dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, il nuovo art. 45 potrebbe essere attuato mediante la predeterminazione di nuovi criteri, da effettuarsi non necessariamente con un regolamento dedicato, ma più semplicemente con un provvedimento a carattere normativo integrativo del regolamento di organizzazione del Comune, con competenza attribuita all’organo esecutivo.

Incentivi tecnici confluiscono nel Fondo Contrattazione

gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 45, comma 4, decreto legislativo n. 36/2023, sebbene non soggetti a contrattazione integrativa, debbono essere ricompresi nel fondo delle risorse decentrate.

Questo è quanto affermato dalla Ragioneria Generale dello Stato in un recente parere (che si riporta in versione integrale, in calce al presente paragrafo)

Secondo la RGS, difatti, l’inclusione degli incentivi funzioni tecniche nel fondo per le risorse decentrate trova fondamento nel combinato disposto:

• dell’articolo 2, comma 3, terzo periodo del decreto legislativo n. 165/2001 e nell’articolo 79, comma 2, lettera a) del contratto collettivo nazionale di lavoro 16 novembre 2022, che stabilisce che “l’attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi (…)”;
• dell’articolo 67, comma 3, lettera c) del contratto collettivo nazionale di lavoro delle Funzioni locali 22 maggio 2018, che prevede, nell’alimentazione delle risorse variabili del fondo risorse decentrate, le “risorse derivanti da disposizione di legge che prevedano specifici trattamenti economici in favore del personale, da utilizzarsi secondo quanto previsto dalle medesime disposizioni di legge”.

Ai dirigenti non spettano (di regola) gli incentivi per le funzioni tecniche

l comma 4 dell’art. 45 ribadisce che “Le disposizioni del comma 3 e del presente comma non si applicano al personale con qualifica dirigenziale”.

Sul punto si rammenta che al fine di garantire maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa in considerazione dei rilevanti impegni derivanti dall’attuazione dei progetti del PNRR e degli adempimenti connessi, l’art. 8, comma 5 del d.l. 13/2023 dispone che “gli enti locali prevedono nei propri regolamenti e previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata, la possibilità di erogare, relativamente ai progetti del PNRR, l’incentivo di cui all’articolo 113 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche al personale di qualifica dirigenziale coinvolto nei predetti progetti, in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017 n.75”.

Sulla base di tale disposizione speciale gli enti locali per gli anni dal 2023 al 2026 possono erogare, in deroga ai limiti di importo previsti dalla normativa vigente, anche al personale dirigenziale coinvolto nei progetti del PNRR l’incentivo per funzioni tecniche previsto dal dall’art. 113 del d.lgs. 113/2016.

Incentivi tecnici ai dirigenti e PNRR

In ragione di quanto previsto all’art. 8, comma 5, del d.l. 13/2023, per la cui disciplina si rinvia al paragrafo precedente, deve darsi atto della adozione di un importante parere dei servizi di supporto giuridico Ministero delle Infrastrutture (n. 2059/2023).

In particolare, partendo da presupposto che l’art. 45, c. 4, DLGS 36/2023 esclude di corrispondere gli incentivi ai dirigenti, in analogia a quanto previsto dall’art. 113 DLGS 50/2016 e che, tuttavia, l’art. 8, c. 5, DL 13/2023 (convertito dalla L 41/2023) prevede che dal 2023 al 2026 gli enti inseriscano anche i dirigenti tra i destinatari dell’incentivo, ci si è chiesti se tale disposizione fosse applicabile anche in costanza del DL 36/2023.

Al riguardo, si è risposto favorevolemente poiché l’art. 8, c. 5, DL 13/2023, convertito con la L. 41/2023, è disposizione speciale, la cui deroga rispetto alle regole ordinarie (d. lgs n. 36/2023) è valida solo per gli appalti PNRR-PNC.

Pertanto dalla lettura coordinata delle disposizioni di cui all’art. 8, co. 5, d.l. 13/2023 e all’art. 225, co. 8, d.lgs. 36/2023, risulta che l’art. 8 del dl n.13/2023 consente di erogare anche ai dirigenti gli incentivi per funzioni tecniche per i progetti PNRR-PNC e limitatamente al periodo 2023-2026, purchè i criteri di riparto siano oggetto di accordo in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento come previsto dall’art. 113 del D.lgs. 50/2016.

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