L’esame del tema, recentemente affrontato da Corte Conti Puglia 168 2022, non può che prendere avvio dall’esame preliminare delle norme che disciplinano, allo stato attuale, la cd. indennità di funzione.
Incarico di Amministratore locale e aspettativa non retribuita
Va subito precisato che in armonia con l’art. 82, l’art. 81 del TUEL consente ai lavoratori dipendenti di richiedere il collocamento in aspettativa non retribuita per tutto il periodo del mandato; è questo un diritto potestativo di diretta applicazione dell’art. 51 Cost. che consente il pieno esercizio delle funzioni pubbliche elettive garantendo gli spazi di tempo necessari per l’espletamento del mandato senza pregiudicare il rapporto di lavoro.
Quindi, il d.lgs. n. 267/2000 distingue il trattamento economico degli amministratori che hanno la possibilità di richiedere l’aspettativa non retribuita, appunto i lavoratori dipendenti, da coloro che non possono esercitare un pari diritto come i lavoratori autonomi, i disoccupati, gli studenti, i pensionati, per i quali l’indennità di funzione è sempre prevista nella misura piena.
In sostanza, il perimetro dell’art. 82 TUEL non va ricercato nella distinzione sulla natura del rapporto di lavoro dipendente, se a tempo parziale o pieno, se a tempo determinato o indeterminato, ovvero se concorrente o meno con un’attività lavorativa autonoma, bensì sull’esclusiva scelta del lavoratore dipendente di optare o meno per il regime dell’aspettativa non retribuita (Corte Conti Piemonte n. 157/2019)
Qualora il lavoratore ritenga di non preferire il regime dell’aspettativa l’indennità di funzione sarà ridotta della metà ex lege. In questo modo il legislatore intende da un lato incentivare la completa dedizione al mandato pubblico attribuendo l’indennità piena al lavoratore dipendente in aspettativa e dall’altro lato consentire il necessario grado d’indipendenza economica per tutto il periodo del mandato (Corte Conti Veneto 88/2019). Tale ratio assume una prospettiva differente, che giustifica la riduzione dell’indennità di funzione, nell’ipotesi in cui il lavoratore dipendente decida di coniugare il mandato elettorale con l’attività lavorativa, riducendosi inevitabilmente sia l’impegno profuso per le funzioni pubbliche sia la necessità di un’indennità adeguata al perseguimento dell’indipendenza economica in quanto concorrente con la retribuzione da lavoro dipendente.
Sicché, all’amministratore comunale che ha il diritto di essere collocato in aspettativa non retribuita perché lavoratore dipendente, e non ne faccia richiesta, spetta l’indennità di funzione ridotta della metà, risultando irrilevante la tipologia del rapporto di lavoro, il numero di ore settimanali svolte e la simultanea convivenza del rapporto di lavoro dipendente con il rapporto di lavoro autonomo (Corte Conti Piemonte n. 28/2012).
L’indennità di funzione in favore degli Amministratori locali
Vengono in rilievo, in particolare, gli artt. 81 (rubricato “Aspettative”) e 82 (rubricato “Indennità”), del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (TUEL) collocati nella Parte Prima, Titolo III, Capo IV (“Status degli amministratori locali”).
L’art. 81 prevede che «I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all’articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato».
La ratio sottesa alla norma in esame è quella di rendere compatibile l’espletamento delle funzioni pubbliche elettive con la condizione di prestatore di lavoro subordinato, in applicazione del principio di cui all’art. 51 Cost., comma 3, secondo cui «chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha il diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro».
L’art. 82 (rubricato “Indennità”), al comma 8, dispone che l’indennità di funzione «è dimezzata per i lavoratori dipendenti che non abbiano richiesto l’aspettativa».
Come chiarito dalla giurisprudenza contabile, la ratio dell’art. 82 TUEL è quella di «indurre gli amministratori ad esercitare a tempo pieno il proprio mandato, diminuendo forfettariamente l’indennità loro spettante in ragione del prevedibile minore impegno che dedicherebbero all’esercizio della funzione pubblica, nel caso optino per lo svolgimento di altra attività lavorativa»; al tempo stesso, quella di «promuovere, compensandola, la totale dedizione dell’amministratore pubblico al perseguimento degli interessi della collettività, consentendogli di percepire somme che gli consentano di mantenere il necessario grado di indipendenza economica per tutto il periodo di esercizio delle funzioni» (Corte Conti Liguria n. 109/2018).
Indennità di funzione ed esercizio di attività di lavoro autonomo o libero professionale
Ciò posto, a fronte della chiara prescrizione normativa sul dimezzamento dell’indennità di funzione per gli amministratori locali i quali – da lavoratori dipendenti – non richiedano il collocamento in aspettativa non retribuita, bisogna ora soffermarsi sull’operatività della suddetta previsione nella diversa ipotesi degli amministratori locali che, nell’espletamento del loro mandato elettivo, continuino ad esercitare l’attività lavorativa autonoma o libero professionale.
Ebbene, l’art. 82, comma 1, TUEL, dispone che l’indennità di funzione sia «dimezzata per i lavoratori dipendenti che non abbiano richiesto l’aspettativa».
La disposizione in parola, chiara nella sua portata precettiva, individua i due presupposti richiesti dal legislatore ai fini del dimezzamento del 50% dell’indennità di carica degli amministratori locali, ossia:
- l’essere lavoratore dipendente
- il non aver richiesto l’aspettativa
Analoga previsione non ricorre per il lavoro autonomo. Nel silenzio della norma, appare ragionevole ritenere che la regola del dimezzamento dell’indennità di funzione ex art. 82 TUEL operi esclusivamente nei confronti dei lavoratori dipendenti (al ricorrere dei presupposti ex lege previsti), e non viceversa nei confronti dei lavoratori autonomi che potranno continuare a percepire l’indennità di carica in misura intera; né v’è spazio per un’applicazione estensiva del citato art. 82, atteso che una tale interpretazione contrasterebbe con il divieto di applicazione analogica di norme eccezionali di cui all’art. 14 disp. prel. del c.c. (nell’ambito delle quali va inquadrata la disposizione in esame, trattandosi di previsione che deroga alla regola generale della corresponsione integrale dell’indennità, prevista dal primo periodo dello stesso comma 1).
D’altronde, come è stato affermato dalla Suprema Corte, «non semplicemente perché una disposizione normativa non preveda una certa disciplina, in altre invece contemplata, costituisce ex se una lacuna normativa da colmare facendo ricorso all’analogia ai sensi dell’art. 12 preleggi. Ciò tanto più quando si tratti di estendere l’applicazione di una disposizione specifica oltre l’ambito di applicazione delineato dal legislatore, di fatto applicandola a vicenda concreta da questi non contemplata e in presenza di diversi presupposti integrativi della fattispecie» (Cass. Sez. Unite civili n. 38596/2021).
Ad ulteriore sostegno della soluzione interpretativa innanzi prospettata, soccorre, sul piano sistematico, la disciplina contenuta nell’art. 86, comma 1 e 2, del d.lgs. n. 267/2000, che prevede il versamento, da parte degli enti locali, dei contributi in favore di predeterminate categorie di amministratori locali, (specificamente indicati dal comma 1), che abbiano scelto di dedicarsi in via esclusiva al mandato elettivo, sacrificando il tempo normalmente destinato all’esercizio della propria attività lavorativa.
Tale disposizione, invero, a differenza dell’art. 82 TUEL che nulla prevede con riferimento al lavoro autonomo, afferisce indistintamente a tutte le categorie dei lavoratori, dipendenti (primo comma) e non dipendenti (secondo comma), chiamati ad assolvere funzioni di amministratore locale (per gli amministratori locali che siano lavoratori dipendenti e che abbiano fatto richiesta dell’aspettativa non retribuita, si prevede il versamento degli oneri assistenziali, previdenziali e assicurativi ai rispettivi Istituti; per gli amministratori locali che non siano lavoratori dipendenti, si prevede il versamento, allo stesso titolo, di una somma forfettaria annuale, da conferire alla forma pensionistica presso la quale il soggetto era iscritto o continua ad essere iscritto alla data dell’incarico).
Orbene, la circostanza che il legislatore abbia espressamente esteso il beneficio previsto dall’art. 86 comma 1, a categorie di lavoratori diverse da quella dei lavoratori dipendenti e non abbia viceversa previsto alcuna estensione della prescrizione relativa al dimezzamento dell’indennità di carica, è indice della chiara volontà del medesimo di circoscrivere la portata applicativa della disposizione di cui all’art. 82, comma 1, all’ipotesi e alle condizioni per la quale è stata specificamente introdotta (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
In tale direzione milita la stessa giurisprudenza contabile, che, chiamata in più di un’occasione a pronunciarsi sulla portata applicativa della disposizione di cui all’art. 82, comma 1, TUEL, seppur con riferimento a fattispecie di diversa natura (amministratori locali occupati con contratto di lavoro a tempo determinato o parasubordinato per i quali si poneva il problema del dimezzamento dell’indennità di funzione), ha avuto modo di affermare, in un obiter dictum, che «la ratio della norma consiste nel differenziare il trattamento economico tra i soggetti che si trovano in situazioni diverse, ossia tra quelli cui la legge riconosce il diritto di porsi in aspettativa non retribuita e quelli che non possono avvalersi di tale facoltà quali: i lavoratori autonomi, i disoccupati, gli studenti, i pensionati e (…) i lavoratori dipendenti posti in cassa integrazione straordinaria e sospesi dal lavoro per la durata dell’applicazione di detta misura, cui spetterà l’indennità di funzione nella misura intera» (cfr. Corte Conti Basilicata n. 43/2020).
In ultimo, viene in rilievo l’ulteriore considerazione per cui una diversa soluzione interpretativa, che in ipotesi attribuisca l’indennità di funzione in misura intera al lavoratore autonomo/libero professionista, esclusivamente nell’ipotesi in cui si astenga completamente dall’attività libero professionale per tutto il periodo del mandato amministrativo (al pari di quanto previsto per il lavoratore subordinato), finirebbe per arrecare un ingiustificato pregiudizio al lavoratore autonomo, il quale, a differenza del lavoratore dipendente in aspettativa che, alla cessazione del mandato, può riprendere il proprio posto di lavoro senza alcun pregiudizio giuridico e/o economico, si ritroverebbe nella condizione, tutt’altro che agevole, di dover riprendere la propria attività lavorativa autonoma e reinserirsi, al termine dell’incarico, in un segmento di mercato abbandonato da anni.
Conclusivamente, alla luce delle svolte considerazioni, deve ritenersi che il legislatore abbia inteso trattare in modo differenziato la situazione del lavoratore autonomo e quella dei lavoratori dipendenti, consentendo al primo di usufruire dell’indennità di funzione nella misura intera, anche nel caso in cui continui a svolgere la propria attività libero-professionale.
Indennità di funzione per i lavoratori parasubordinati
Quanto all’applicabilità o meno del comma 1 dell’art. 82 TUEL ai rapporti di collaborazione ovvero ai rapporti di parasubordinazione qualora l’amministratore locale non abbia richiesto l’aspettativa non retribuita, aa norma è chiara, poiché il legislatore si è riferito espressamente ai lavoratori dipendenti (lavoratori subordinati), quindi ha escluso i rapporti di parasubordinazione ex art. 409, n. 3, c.p.c., i contratti di lavoro a progetto e ogni altro rapporto di collaborazione a questi sovrapponibile; a contrario, sempre secondo l’interpretazione letterale, estendendo l’art. 2, comma 1, del d.lgs. 81/2015 la disciplina del lavoro subordinato a tutti quei rapporti che presentano le caratteristiche della eteroorganizzazione, della personalità della prestazione, della collaborazione e della continuità, l’art. 82, comma 1, TUEL si applica anche a queste forme di rapporto lavorativo. L’interpretazione letterale coincide con l’interpretazione teleologica in quanto la ratio delle due disposizioni, l’art. 82 TUEL, primo comma seconda parte, e l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015, si integrano nel senso che il primo (l’art. 82 TUEL primo comma, seconda parte) si riferisce agli amministratori locali che non si dedicano appieno al perseguimento degli interessi della collettività perché lavoratori dipendenti, parallelamente l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015 afferisce a tutti quei rapporti in cui il lavoratore riserva con continuità le energie lavorative a favore del datore di lavoro non riuscendo, di conseguenza, a impegnarsi totalmente nel mandato elettorale.
Infine, anche l’interpretazione sistematica conferma la predetta impostazione, in quanto visto che il legislatore ha individuato nel lavoro subordinato il modello di riferimento dei rapporti di lavoro consentendo così l’estensione ai contratti di lavoro parasubordinato, nei casi di sussistenza negli stessi degli elementi dei contratti di lavoro subordinato, delle garanzie, delle tutele e dei diritti propri del lavoratore subordinato, compreso il diritto all’aspettativa non retribuita ex art. 81 TUEL, e in considerazione del fatto che l’art. 81 condivide inevitabilmente la propria disciplina con l’art. 82 TUEL, risulta logico che le forme negoziali di cui all’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015, sussistendone i presupposti, rientrino nello schema applicativo dell’art. 82, comma 1, TUEL.
Conclusivamente, in considerazione del predetto quadro normativo e dei richiamati approdi della giurisprudenza giuslavorista, si ritiene che l’applicazione dell’art. 82 TUEL necessiti sempre di un’indagine di fatto volta alla rigorosa individuazione dei requisiti che nella sostanza definiscono una forma di lavoro come subordinato.
