Il principio di equivalenza nel Codice dei Contratti
Il principio di equivalenza inteso come sostanziale equivalenza funzionale risulta confermato nel nuovo Codice dei Contratti pubblici, d.lgs. 36 del 2023, in particolare nell’Allegato II.5-Specifiche tecniche ed etichettature, che precisa che “l’offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche previsti”.
Il principio della più ampia partecipazione alla gara (cd. favor partecipationis) ispira, quindi, il principio dell’equivalenza dell’offerta, secondo il quale un’offerta, laddove contempli soluzioni tecniche equivalenti, non può esser respinta in quanto non strettamente conforme alle prescrizioni del bando di gara; ne consegue l’ammissibilità di quelle offerte.
I recenti approdi giurisprudenziali (Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) consentono di affermare che il principio di equivalenza delle offerte è attuativo del più generale principio del favor partecipationis, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti.
Secondo la giurisprudenza prevalente, difatti, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, permeando l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (Consiglio di Stato n. 1006/2020).
L’applicazione del principio di equivalenza dell’offerta
Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65).
A tutela della concorrenzialità, e specifiche tecniche, salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, non possono menzionare una fabbricazione, una provenienza determinata od un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto ad un tipo, a un’origine o ad una produzione specifica, che avrebbero l’effetto di favorire o di eliminare talune imprese o taluni prodotti (Tar Lazio – Roma, n. 9863/2017).
Lo stesso trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018).
Conseguentemente, tale principio vincola l’amministrazione qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall’espressione “o equivalente” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).
Risulta tuttavia evidente (e ragionevole) che la specificazione delle caratteristiche tecniche di un prodotto/servizio possa essere ipotizzata solo laddove si tratti di forniture in un certo senso accessorie alla strumentazione già in dotazione, connotandosi per la loro sostanziale infungibilità.
Equivalenza dell’offerta e valutazione tecnica
Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, in ragione della rammentata estensione del principio di equivalenza, la Commissione è onerata di prendere specificamente posizione, nel merito, sulla conformità sostanziale alle divisate caratteristiche tecniche del prodotto offerto una volta che la concorrente abbia assolto all’onere di corredare la propria offerta di una dichiarazione di equivalenza e contestualmente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86 del medesimo codice, che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ovvero che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice (Sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404).
Ancora, è stato di recente ribadito che la verifica delle offerte in gara è finalizzata a certificarne non la formale identità ma la sostanziale equivalenza funzionale: l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto. Ed, invero, le specifiche tecniche hanno il compito di rendere intellegibile il bisogno che la stazione appaltante intende soddisfare con la pubblica gara più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto offerto dai concorrenti (cfr. C.G.A.R.S., Sez. Giur., 20.7.2020, n. 634).
Pertanto il criterio dell’equivalenza non può subire una lettura limitativa o formalistica ma deve, al contrario, godere di un particolare favore perché è finalizzato a sodisfare l’esigenza primaria di garantire la massima concorrenza tra gli operatori economici: ovviamente l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto.
Le specifiche tecniche hanno il compito di rendere intellegibile il bisogno che la stazione appaltante intende soddisfare con la pubblica gara più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto offerto dai concorrenti.
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La prova dell’equivalenza dell’offerta
Il partecipante che intenda avvalersi della clausola di equivalenza ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla Stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara”, evidenziando come l’ampia latitudine riconosciuta al canone di equivalenza non ne consente, tuttavia, l’estensione all’ipotesi, esulante dal campo applicativo della stessa, di difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurandosi in tal caso un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3489/2019).
L’operatore che intenda avvalersi del principio dell’equivalenza (suscettibile di trovare applicazione indipendentemente da un espresso richiamo negli atti di gara) deve, dunque, fornirne la prova già in sede di gara, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale.
Del resto, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito come l’art. 34, paragrafi da 3 a 5, della Direttiva n. 2004/17/CE, espressamente sancisce che, laddove le specifiche tecniche siano determinate mediante riferimento a talune norme o in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, o dalla loro combinazione, l’offerente debba dimostrare nella propria offerta che questa ottempera ai requisiti definiti nei documenti dell’appalto; in tal caso, sempre secondo la giurisprudenza euro-unitaria, la prova dovrà essere fornita avvalendosi di “qualsiasi mezzo appropriato”, così evitando che i predetti mezzi di prova creino ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.
Sul punto, si è altresì recentemente espresso il Consiglio di Stato, stabilendo che è nell’offerta tecnica che il concorrente partecipante a gara pubblica deve fornire prova, in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo considerato appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.” (Cons. Stato, sez. III, n. 4207/2017).
Ad esempio, per un macchinario sanitario che abbia alcune caratteristiche tecniche diverse da quelle richieste dalla lex specialis di gara deve essere il concorrente a dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta tecnica, l’equivalenza; invece, a fronte di prodotti comunemente presenti sul mercato e di utilizzo comune, ove corredati da una scheda tecnica che ne espliciti in modo chiaro le caratteristiche e le qualità, la Commissione può autonomamente valutare se, nonostante la difformità rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, l’articolo offerto possa essere comunque considerato equivalente.
L’Ente aggiudicatore conserva il proprio potere discrezionale di determinare i mezzi che gli offerenti possono impiegare per provare tale equivalenza nelle loro offerte, potere, beninteso, da esercitarsi in modo che i mezzi di prova così ammessi consentano di procedere ad una valutazione proficua delle offerte, senza andare oltre quanto necessario a tale scopo e senza creare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza: ne deriva, dunque, che tale valutazione possa essere sindacata dal Giudice Amministrativo esclusivamente nella misura in cui si riveli illogica, contraddittoria o irrazionale.
In conclusione, deve ritenersi che il suddetto quadro normativo non prescriva alcun obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze per le quali è stata bandita la procedura selettiva; e la prova dell’equivalenza di tali soluzioni potrà essere fornita con qualsiasi mezzo ritenuto idoneo dalla Stazione Appaltante, essendo le scelte della stessa connotate da ampia discrezionalità tecnica.
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