La proroga nel Codice dei Contratti

In un mondo in cui la regolamentazione e i contratti pubblici giocano un ruolo centrale, il tema della proroga di un contratto pubblico emerge come una questione cruciale. A prima vista, potrebbe sembrare un dettaglio tecnico, ma è invece un argomento che, se mal gestito, può avere gravi conseguenze legali e finanziarie.

“Proroga tecnica” e “proroga contrattuale”:entrambe queste definizioni giocano un ruolo fondamentale nel mondo dei contratti pubblici. E con il recente intervento del legislatore, in particolare con il D.Lgs. n. 36/2023, la distinzione tra queste due tipologie di proroga è diventata ancora più significativa.

Immagina di avere un contratto con una scadenza ben definita, ma per alcune ragioni (che devono essere solide e giustificate), hai bisogno di più tempo. Qui entra in gioco la proroga contrattuale, una modalità predefinita e già inclusa nel contratto, che consente una estensione temporale delle condizioni concordate. È come un “bonus” temporale che può essere sfruttato, sempre che ci siano le giuste condizioni e che le parti siano d’accordo.

D’altro canto, la proroga tecnica rappresenta un’opzione diversa, usata in situazioni eccezionali quando, ad esempio, c’è la necessità di garantire la continuità di un servizio essenziale. Si tratta di una soluzione temporanea che consente all’ente pubblico di avere il tempo necessario per concludere una nuova gara e selezionare un nuovo contraente.

Ma, attenzione: non è una soluzione “facile”. Ci sono specifiche condizioni e requisiti da rispettare. L’amministrazione non può ad esempio utilizzare la proroga tecnica per ritardi causati da proprie negligenze o per ragioni non strettamente legate all’interesse pubblico.

Inoltre, va fatta una chiara distinzione tra proroga e rinnovo del contratto pubblico. Mentre la proroga sposta soltanto la scadenza del contratto, mantenendo inalterate le condizioni, il rinnovo introduce una nuova negoziazione tra le parti, potendo così modificare le condizioni originarie.

La proroga di un appalto è l’eccezione

In materia di proroga dei contratti pubblici vige, quantomeno di regola, il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara pubblica (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

Come verrà diffusamente chiarito nel prosieguo del presente contenuto, le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017), come tale soggetta a rigide condizioni.

Conseguentemente,  l’utilizzo reiterato della proroga potrebbe tradursi in una fattispecie di affidamento senza gara, comportando così la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento

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La proroga è istituto temporaneo

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009).

La proroga non è un diritto

La giurisprudenza ha evidenziato che la “proroga tecnica” del rapporto contrattuale non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore (v. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 15 febbraio 2022 n. 467; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).

Poichè in simili situazioni l’Amministrazione può determinarsi in piena autonomia circa il ricorso o meno alla “proroga tecnica”, il precedente affidatario vanta sul punto un mero interesse di fatto e quindi una pretesa non tutelabile in sede giurisdizionale (v. TAR Abruzzo, Pescara, 9 febbraio 2022 n. 51), nel senso che l’operatore economico non può “… fondare il proprio interesse al riguardo sulla sua specifica posizione di precedente affidatario del servizio, il quale avrebbe potuto eventualmente ottenere la prosecuzione dell’attività in regime di c.d. “proroga tecnica”, nel caso in cui non fosse stata disposta l’esecuzione anticipata del nuovo appalto. La posizione così vantata non dà luogo, infatti, a un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la “proroga tecnica” del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione di esecuzione anticipata …” (in questi termini TAR Lazio, Roma, Sez. II, 7 ottobre 2019 n. 11594).

Proroga di un contratto pubblico: distinzioni

Occorre anzitutto distinguere le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella contrattuale e quella tecnica.

Tale distinzione è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023, che, nel confermare la possibilità di modificare la durata del contratto tramite l’istituto della proroga di cui all’art. 120, contempla due distinte ipotesi.

Come è infatti noto, l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati:

• il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara
• il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore.

La proroga contrattuale

La proroga c.d. contrattuale, prevista al comma 10 dell’art. 120 del Codice, è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto: a tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto ad un prolungamento della sua durata e di tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente: si tratta, per così dire, di una fattispecie “ordinaria” da prevedere espressamente negli atti indittivi della procedura di gara, cui consegue l’obbligo per il contraente di eseguire le prestazioni alle stesse condizioni del contratto prorogato o a condizioni di mercato più favorevoli per la stazione appaltante (comma 10 dell’art. 120); difatti il contraente accetta la proroga con la sottoscrizione del contratto conoscendo ab origine la possibilità di vedere prolungato legittimamente il contratto alle medesime condizioni.

La proroga tecnica

Al contrario, la proroga c.d. tecnica, prevista al comma 1 dell’art. 120 del Codice, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.

Trattasi, in buona sostanza, di ipotesi eccezionale connessa all’esigenza di concludere la procedura di affidamento e limitata al tempo strettamente necessario, motivata dalla sussistenza di ragioni di pericolo (per persone, cose, animali, nonché per l’igiene pubblica e l’interesse pubblico), che potrebbero derivare dall’interruzione della prestazione in corso di esecuzione, fermi restando i prezzi già contrattualizzati.

Condizioni per l’esercizio della proroga tecnica

La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.

Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione contrattuale, purché concorrano una serie di condizioni “limitative”, peraltro già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale:

1. essa, anzitutto, è essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara
   
2. l’amministrazione non deve essere responsabile dei ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018).
   Non rilevano, dunque, le problematiche organizzative della stazione appaltante o le difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo essendo la proroga ammissibile solo per ragioni obiettivamente non dipendenti all’Amministrazione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109)
   
3. deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico
   
4. può essere utilizzata solo nelle more della conclusione del nuovo affidamento, avendo quindi una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione. Conseguentemente, non sarebbe giustificata una proroga adottata in assenza dell’avvio di una nuova procedura di affidamento.

Motivazione della proroga di un contratto pubblico

Quanto dell’apparato motivazionale da porre a supporto della proroga del rapporto negoziale, bisogna distinguere:

• Proroga contrattuale:
  la clausola di proroga inserita nel contratto conferisce all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di – limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria;
  
• Proroga tecnica:
  per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212; Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

In sintesi, la proroga prevista già negli atti di gara (ma le medesime considerazioni valgono anche per il rinnovo) cessa di avere connotazioni di eccezionalità e non richiede neppure un intenso apparato motivazionale, nel senso che occorrerà una giustificazione sotto il profilo tecnico e della congruità dell’aspetto tecnico/economico, senza ulteriori e particolari problematiche.

La proroga deve intervenire prima della scadenza del contratto da prorogare

La proroga deve intervenire prima della scadenza, in quanto fa seguito ad un’intesa tra le parti che, senza incidere sull’oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell’originario provvedimento autorizzatorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2020, n. 1571).

Non rileva, invece, che il servizio sia proseguito in via di fatto senza soluzione di continuità dato l’evidente fine di evitare discontinuità nell’erogazione di un servizio essenziale

Difatti, in applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa, nonché del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, la proroga, quale istituto di carattere eccezionale, deve, necessariamente, intervenire prima della scadenza del rapporto da prorogare. Ciò perché la proroga dei termini di efficacia di un atto presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto.

La proroga, quindi, non può ammettersi qualora l’atto originario sia scaduto: esso è possibile solo se sopraggiunga prima della scadenza del termine, perché, quale atto avente l’effetto di estendere il termine di efficacia di un rapporto negoziale, deve a questo collegarsi senza vuoti temporali ed intervenire dunque nella vigenza ed efficacia del rapporto su cui si salda, costituendo con questo un unicum temporale.

Distinzione tra proroga tecnica e rinnovo del contratto pubblico

Sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico.

Sul punto è ampiamente sufficiente richiamare i costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto.

Con la proroga contrattuale si confermano le precedenti condizioni

La proroga del contratto, come detto, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale. Come chiarito dalla costante giurisprudenza, si verte quindi in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario;

Con il rinnovo si modificano le precedenti condizioni

Il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867): interviene, in questo caso, una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario.

In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157).

Il rinnovo implica una nuova negoziazione delle condizioni

E’ stato, inoltre, precisato che:

• il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario;
• in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario;
• ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16.02.2023 n. 1635).

Il rinnovo di un contratto pubblico è una facoltà

il rinnovo di un contratto pubblico rappresenta per l’amministrazione “non già un obbligo, quanto una facoltà di scelta da parte del soggetto pubblico; in particolare, è stato rilevato che anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente” (Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).