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RASSEGNA DEI PRINCIPALI ORIENTAMENTI IN MATERIA

In costante aggiornamento

Indice

L’esercizio del potere disciplinare nell’impiego pubblico contrattualizzato è obbligatorio e non facoltativo perché “se il datore di lavoro privato è libero di valutare la opportunità e la convenienza dell’iniziativa e anche di tollerare comportamenti che potrebbero essere ritenuti disciplinarmente rilevanti, non altrettanto può dirsi per il dirigente pubblico, che… in nessun caso può consentire che rimangano impunite condotte poste in essere dall’impiegato in violazione delle regole di comportamento imposte dalla legge o dal contratto collettivo, nei limiti consentiti dalla nuova formulazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55.”.
Se ne è tratta la conseguenza che “nel rapporto alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche l’inerzia nella repressione del comportamento contrario ai doveri di ufficio può solo rilevare quale causa di decadenza dall’esercizio dell’azione, ove comporti il mancato rispetto dei termini perentori imposti dal legislatore, ma non può mai fare sorgere un legittimo affidamento nella liceità della condotta vietata, perchè il principio dell’affidamento incolpevole presuppone che il potere del datore sia discrezionale, di modo che l’inerzia possa essere interpretata dal lavoratore (Cass. n. 8722 del 2017; Cass. n. 11160 del 2018; Cass. n. 27387 del 2018).

Il principio di tempestività dell’azione disciplinare

Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis, è chiaramente volto a rendere certi i termini del procedimento, innanzitutto attraverso l’individuazione in modo oggettivamente verificabile del dies a quo, perchè il “valore costituzionale di regole che assicurino il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) risulterebbe vulnerato da un’interpretazione che lasciasse nel vago il dies a quo del procedimento, rimettendolo – in ipotesi – anche a notizie informali o comunque pervenute ad uffici periferici di amministrazioni di grandi dimensioni.” (Cass. n. 20733 del 2015 e Cass. n. 16900 del 2016).

In proposito, si deve ritenere che il principio di tempestività, quale criterio di chiusura indicato dalla norma, non possa che essere inteso quale espressione coordinata con il criterio, ivi parimenti enunciato, della “irrimediabile violazione del diritto di difesa”, finendosi altrimenti per far operare la decadenza sul piano soltanto temporale, mentre è chiaro come la norma indirizzi verso una valutazione più complessa ed articolata (Cass. civ. Sez. lavoro, 06-10-2022, n. 29142).

Violazione del termine per la trasmissione degli atti all’ufficio procedimenti disciplinari

Il termine per la contestazione decorre, pertanto, dal momento in cui l’UPD ha avuto conoscenza dei fatti e l’inosservanza del termine ordinatorio per la trasmissione degli atti all’ufficio designato per i procedimenti disciplinari ad opera del capo della struttura di appartenenza del dipendente per fatti non rientranti nella propria competenza, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-bis, comma 3, nella formulazione antecedente alla riforma di cui al D.Lgs. n. 75 del 2017, non comporta effetti decadenziali, in mancanza di una espressa previsione normativa o negoziale che li preveda, sicché la violazione di quel termine può rilevare solo qualora l’incolpato denunci, con concreto fondamento, l’impossibilità o l’eccessiva difficoltà della sua difesa indotta dal mancato rispetto di quel termine (cfr. Cass. n. 7642 del 2022; Cass. n. 32491 del 2018; Cass. n. 12213 del 2016).

Recentemente, con ordinanza n. 33394 del 30 novembre 2023, la Sezione Lavoro della Cassazione ha ribadito che il termine per la contestazione, sia prima che dopo le modifiche apportate all’art. 55-bis del D.Lgs. n. 165/2001 dal D.Lgs. n. 75/2017(riforma c.d. Madia), va calcolato dal momento in cui l’UPD riceve gli atti dal responsabile della struttura, e cioè riceve una “notizia di infrazione” di contenuto tale da consentirgli di dare in modo corretto l’avvio al procedimento disciplinare, nelle sue tre fasi fondamentali della contestazione dell’addebito, dell’istruttoria e dell’adozione della sanzione, anche nell’ipotesi in cui il protrarsi nel tempo di singole mancanze, pur da sole disciplinarmente rilevanti, integri un’autonoma e più grave sanzione.

La violazione del termine non comporta la decadenza dall’azione disciplinare né l’invalidità degli atti e della sanzione irrogata, a meno che ne risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente ed il richiamo della norma al principio di tempestività va inteso nel senso che sono certamente rilevanti eventuali violazioni del termine per la trasmissione degli atti, le quali vanno tuttavia anch’esse misurate in ragione della violazione del diritto di difesa, tenendosi conto che il pregiudizio rispetto a quest’ultimo è di regola più probabile quanto più ci si allontani nel tempo dal momento dei fatti (Cass., sez. Lavoro, sentenza 20 aprile 2023, n. 10623)

Quando decorre il termine per la conclusione del procedimento disciplinare

Ai fini della decorrenza dei termini perentori previsti dall’art. 55-bis, per l’avvio e per la conclusione del procedimento disciplinare, assume rilievo esclusivamente il momento in cui l’acquisizione, da parte dell’ufficio competente regolarmente investito del procedimento, riguardi una “notizia di infrazione” di contenuto tale da consentire allo stesso di dare, in modo corretto, l’avvio al procedimento disciplinare, nelle sue tre fasi fondamentali della contestazione dell’addebito, dell’istruttoria e dell’adozione della sanzione (Cass. n. 7134 del 2017 e negli stessi termini Cass. n. 22075 del 2018, Cass. n. 21193 del 2018, Cass. n. 6989 del 2018), con la conseguenza che è esclusa la rilevanza della mera conoscibilità della condotta (Cass. n. 41374 del 2021).

Il termine iniziale per l’esercizio dell’azione disciplinare, che, ai sensi dell’art. 1392 D.Lgs. n. 66 del 2010, coincide con la data in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza integrale della sentenza, più specificamente si identifica – in assenza di diversa disposizione di legge – con la data in cui un ufficio dell’amministrazione medesima (a ciò deputato) ha ricevuto cognizione dell’atto, essendo questo così pervenuto nella sfera di disponibilità della stessa” (v. Cons. Stato, sez. IV, 3 ottobre 2017 n.4586).

L’individuazione dell’UPD

Il legislatore, nel richiedere la previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, non ha imposto modifiche strutturali finalizzate alla “istituzione” dell’ufficio stesso, né che la individuazione debba avvenire con apposito provvedimento e mediante formule sacramentali, purché sia soddisfatto l’obiettivo di garantire che tutte le fasi del procedimento vengano condotte da un soggetto terzo rispetto al lavoratore ed al capo struttura (Cass. n. 16706/2018; Cass. n. 5317/2017; Cass. n. 22487/2016). La legge non ha posto ulteriori vincoli alle amministrazioni, perché, non a caso, non sono state dettate prescrizioni in merito alla composizione collegiale o personale dell’ufficio né sono stati fissati requisiti per i soggetti chiamati a comporre l’ufficio medesimo.

In particolare è stato sottolineato che l’interpretazione dell’art. 55-bis, comma 4 (come si è detto sostanzialmente trasfuso nel vigente comma 2) non può essere ispirata ad un eccessivo formalismo, ma deve essere coerente con la sua ratio, che è solo quella di tutelare il diritto di difesa dei dipendenti pubblici, senza alcuna eccezione e quindi anche per i casi più gravi, tenendo, però, in considerazione i principi di cui agli artt. 54, 97 e 98 Cost.

L’atto di individuazione dell’UPD è atto di macro-organizzazione

Il Legislatore, nel separare la competenza del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo, distingue tra atti di micro-organizzazione e atti di macro-organizzazione pubblicistici, la cui adozione, ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 165 del 2001, è rimessa agli organi di indirizzo politico-amministrativo.
Più precisamente (Cons. Stato, 05-02-2021, n. 1066):

  • tra gli atti di micro-organizzazione rientrano quegli atti gestionali aventi natura privatistica costituiti sia dagli atti di gestione in senso stretto del singolo rapporto (l’assunzione, la sanzione disciplinare, il trasferimento, l’assegnazione delle mansioni, il licenziamento), sia dagli atti di organizzazione minore, adottati dai dirigenti, al pari degli atti di gestione dei rapporti, nell’esercizio della capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, nell’ambito e sulla base degli atti organizzativi di carattere generale. Tali atti rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario ex art. 63, comma 1, D.Lgs. n. 165 del 2001;
  • al contrario, spettano alla residuale giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo, le controversie nelle quali la contestazione investe direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro-organizzazione (Cass. Civ. SS.UU. 9 febbraio 2009, n. 3052 e 6 novembre 2006, n. 23605).

Nel caso di impugnazione dell’atto di individuazione dell’UPD, il ricorrente non impugna atti di gestione del rapporto di lavoro e, precisamente, del procedimento disciplinare; l’atto impugnato costituisce, invece, esercizio di un potere autoritativo di organizzazione.

La terzietà dell’UPD

Il singolo ente può individuare l’ufficio dei procedimenti anche in un organo dotato di altri poteri, che, nella scala gerarchica dell’ente, lo rendono sovraordinato rispetto ai dipendenti nei confronti dei quali viene esercitato il potere disciplinare, purché sia garantita la distinzione fra l’UPD e la struttura, intesa come singolo ufficio o unità operativa, nella quale l’incolpato opera.

Si è conseguentemente ritenuto che ai fini della legittimità della sanzione rileva solo che sia stato garantito il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, il che “postula solo la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente” (Cass. n. 271/2019).

Il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, non può essere confuso con quello di imparzialità dell’organo giudicante, che solo un soggetto terzo rispetto al lavoratore ed alla amministrazione potrebbe assicurare, e postula unicamente la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente (cfr. tra le tante Cass. n. 5317/2017; Cass. n. 20721/2019; Cass. n. 20417/2019; Cass. n. 41568/2021). Ciò perchè quel principio “riflette l’obiettivo di garantire, in relazione alle sanzioni di maggiore gravità, che tutte le fasi del procedimento disciplinare vengano condotte da un soggetto terzo, così da attuare un “sufficiente distacco dalla struttura lavorativa alla quale è addetto il dipendente autore dell’infrazione” e l’esigenza “di evitare che la cognizione disciplinare avvenga nell’ambito” stesso dell’ufficio di appartenenza (Cass. n. 20417/2019, fra altre), nel quale potrebbero non sussistere le indispensabili condizioni di serenità e imparzialità nell’esame dei fatti” (Cass. n. 41568/2021).

Il soggetto che irroga la sanzione disciplinare non può coincidere col soggetto leso

Costituisce principio generale per l’esercizio di un potere amministrativo, in particolare discrezionale, l’imparzialità del soggetto che adotta il provvedimento finale. Deve, infatti, essere richiamato l’art. 6 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, inserito dall’art. 1, comma 41, della L. 6 novembre 2012, n. 190, non immediatamente applicabile alla presente fattispecie, ma utile quale ausilio interpretativo dell’ambito di estensione del principio di imparzialità, per cui “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.

Va ravvisata la violazione dell’art. 97, primo comma, della Costituzione, quando l’Autorità che abbia irrogato la sanzione disciplinare coincida con il soggetto che sia stato leso dal comportamento del dipendente ed abbia contestato gli addebiti. In tal caso, non si può ritenere rispettato il principio di terzietà e di obiettività dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato Sezione, III, 26 settembre 2019, n. 6460; VI, 2 agosto 2006, n. 4722).

Il principio di imparzialità, sancito dall’art. 97 Cost., di cui l’obbligo di astensione, tipizzato dall’art. 51 c.p.c., rappresenta un corollario, assume portata generale, sicché le ipotesi di astensione obbligatoria non sono tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo (Consiglio di Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5239). L’obbligo di astensione rinviene la sua ragione giustificativa nel pieno rispetto del principio costituzionale del buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione, posto a tutela del prestigio della pubblica amministrazione e che non tollera alcun tipo di compressione (Consiglio di Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019 n. 7113).

La disposizione di cui all’art. 25, comma 10, del CCNL 6 luglio 1995 (n.d.a.: applicabile ratione temporis al caso di specie) per il personale degli enti locali, prevede che al codice disciplinare deve essere data la massima pubblicità mediante affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti. La particolare disciplina contenuta nel CCNL di settore prevede che al codice disciplinare deve essere data una particolare forma di pubblicità, che è tassativa e non può essere sostituita con altre.

La suddetta previsione contrattuale dunque, fissa una regola, in presenza come nella specie dell’irrogazione della sanzione disciplinare per la violazione delle previsioni del codice disciplinare, che non può essere supplita dal principio secondo cui in tutti i casi nei quali il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito, perché contrario al cd. minimo etico o a norme di rilevanza penale, non sia necessario provvedere alla affissione del codice disciplinare (Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., (ud. 12/04/2022) 08-07-2022, n. 21776).

Scopo della contestazione dell’addebito

La contestazione dell’addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l’immediata difesa e deve, conseguentemente, rivestire il carattere della specificità, senza l’osservanza di schemi prestabiliti e rigidi, purchè siano fornite al lavoratore le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti addebitati.

Ne consegue, la piena ammissibilità della contestazione “per relationem”, mediante il richiamo agli atti del procedimento penale instaurato a carico del lavoratore, per fatti e comportamenti rilevanti anche ai fini disciplinari, ove le accuse formulate in sede penale siano a conoscenza dell’interessato, risultando rispettati, anche in tale ipotesi, i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio (Cass. 10662 del 2014).

L’immutabilità della contestazione disciplinare

Occorre ricordare che il principio della immutabilità della contestazione non impedisce al datore di lavoro, nei casi di sospensione del procedimento disciplinare per la contestuale pendenza del processo penale relativo ai medesimi fatti, di utilizzare, all’atto della riattivazione del procedimento, gli accertamenti compiuti in sede penale per circoscrivere meglio l’addebito, sempre nell’ambito di quello originario, e purché al lavoratore, nel rispetto del diritto di difesa, sia consentito di replicare alle accuse così precisate (Cass. n. 11868 del 2016).

Utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche nel procedimento disciplinare

L’inutilizzabilità dell’intercettazione telefonica, ai fini dell’accertamento della responsabilità penale, non impedisce la valutazione di quegli stessi fatti così come storicamente accertati (…) ai fini del profilo disciplinare della vicenda (Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009, n. 7703; Cons. Stato, Sez. II, 21 marzo 2022 n. 2004; Sez. IV, 10 febbraio 2020 n. 1015).

Prove del processo penale sempre utilizzabili in sede disciplinare

Gli eventuali errori nella procedura di acquisizione delle prove da parte dell’Autorità giudiziaria, che rendano le stesse inutilizzabili nel procedimento penale, non ne comportano l’automatica inutilizzabilità in sede amministrativa nel procedimento disciplinare nei confronti del pubblico dipendente (…); e tanto perché il principio dell’inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite (art. 191, c.p.p.) opera nel solo processo penale e non dispiega effetti nell’ambito del procedimento disciplinare attivato dalla pubblica amministrazione nei confronti del proprio dipendente (Consiglio di Stato, Sez. II, Sent. 22-11-2021, n. 7824; Consiglio di Stato, Sez. III, Sent. 26-05-2014, n. 2689; id., sez. IV, 10-02-2020, n. 1015; id., 20-10-2016 n. 4381; id., 31-07- 2012, n. 4346; id., 10-12-2009, n. 7703; T.A.R. Marche, Ancona, I, sent. 26-10-2021, n. 754; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 14- 08-2019, n. 95o; TAR Milano, 3 febbraio 2022, n. 256).

Nel procedimento disciplinare è valutabile anche la sentenza di patteggiamento

Resta pienamente valutabile il materiale probatorio acquisito nelle indagini preliminari e posto a fondamento della non assoluzione dell’imputato (valutazione che, com’è noto, è prodromica alla pronuncia di una sentenza ex art. 444 c.p.p.). Il nuovo art. 445 c.p.p., pertanto, si pone nel solco della consolidata giurisprudenza contabile, laddove afferma che la sentenza di patteggiamento, pur non potendosi tecnicamente configurare come una pronuncia di condanna, non preclude al giudice di merito di procedere ad un autonomo accertamento dei fatti su cui si fonda l’imputazione per responsabilità erariale (C. conti, Sez. I app., sent. n. 25 del 23 gennaio 2023; vedi anche Sez. Lombardia 6 febbraio 2023, n. 20).

Al fine di incentivare il ricorso allo strumento deflattivo, infatti, il legislatore ha inteso ridurre l’efficacia extra-penale della sentenza di patteggiamento senza, tuttavia, che tale scelta possa estendersi fino all’irrilevanza del materiale probatorio raccolto: un conto, infatti, è negare che la sentenza ex art. 444 c.p.p. possa costituire, essa stessa, accertamento probatorio in altro giudizio; ben altro sarebbe impedire ad un altro giudicante un’autonoma valutazione del materiale probatorio acquisito nelle indagini preliminari, specie quando questa valutazione ha finalità e parametri completamente differenti, con esclusione della violazione del principio del ne bis in idem.

Il principio di proporzionalità della sanzione disciplinare

Il fondamentale canone di proporzionalità della sanzione rispetto alla gravità dell’infrazione, sancito dall’art. 2106 c.c., richiamato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, deve essere rispettato sia in sede di irrogazione della sanzione da parte del datore di lavoro nell’esercizio del suo potere disciplinare, sia in sede di controllo che, della legittimità e della congruità della sanzione applicata, il giudice sia chiamato a fare ed a tal fine rilevano non solo le circostanze oggettive, ma anche le modalità soggettive della condotta del lavoratore, che incidono egualmente sulla determinazione della gravità della trasgressione e, quindi, della legittimità della sanzione stessa (cfr. fra le tante Cass. 29 luglio 2008 n. 20573; CC 13 dicembre 2010 n. 25144; Cass. 22 maggio 2019 n. 13865; Cass. 2 ottobre 2019 n. 24619; Cass. 1 luglio 2020 n. 13411).

Si tratta di un canone di giudizio che, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, trova il suo fondamento nell’art. 3 Cost., in quanto i principi fondamentali di ragionevolezza e di eguaglianza impongono che la sanzione disciplinare sia “graduata, di regola, nell’ambito dell’autonomo procedimento a ciò preposto, secondo criteri di proporzionalità e adeguatezza al caso concreto” (C. Cost. 15 dicembre 2016 n. 268). … L’apparenza o meno della motivazione si misura, pertanto, sulla rilevanza che il principio di proporzionalità assume ai fini della legittimità della sanzione, con la conseguenza che va ritenuta apparente e non solo insufficiente quella motivazione che si limiti, come nel caso di specie, ad affermare in modo del tutto apodittico che l’addebito contestato giustifica la sanzione, senza fare cenno alcuno nè alla scala valoriale indicata dal contratto collettivo, né alla natura ed alla gravità dell’inadempimento contestato né, infine, agli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie.

Valutazione della condotta e licenziamento per giusta causa

In tema di licenziamento per giusta causa, anche in materia di pubblico impiego contrattualizzato è da escludere qualunque sorta di automatismo a seguito dell’accertamento dell’illecito disciplinare, sussistendo l’obbligo per il giudice di valutare, da un lato, la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati commessi e all’intensità del profilo intenzionale, e, dall’altro, la proporzionalità fra tali fatti e la sanzione inflitta (Cass., Sez. L, n. 18858 del 26 settembre 2016).

In tema di licenziamento per giusta causa, non è vincolante la tipizzazione contenuta nella contrattazione collettiva, rientrando il giudizio di gravità e proporzionalità della condotta nell’attività sussuntiva e valutativa del giudice, avuto riguardo agli elementi concreti, di natura oggettiva e soggettiva, della fattispecie, ma la scala valoriale formulata dalle parti sociali deve costituire uno dei parametri cui occorre fare riferimento per riempire di contenuto la clausola generale dell’art. 2119 c.c. (Cass., n. 16784 del 2020).

Rientra, dunque, nell’attività sussuntiva e valutativa del giudice di merito la verifica della sussistenza della giusta causa, con riferimento alla violazione dei parametri posti dal codice disciplinare del CCNL, le cui previsioni, anche quando la condotta del lavoratore sia astrattamente corrispondente alla fattispecie tipizzata contrattualmente, non sono vincolanti per il giudice, dovendo la scala valoriale ivi recepita costituire uno dei parametri cui fare riferimento per riempire di contenuto la clausola generale di cui all’art. 2119 c.c., attraverso un accertamento in concreto della proporzionalità tra sanzione ed infrazione sotto i profili oggettivo e soggettivo; ne consegue che le parti ben potranno sottoporre il risultato della valutazione cui è pervenuto il giudice di merito all’esame della S.C., sotto il profilo della violazione del parametro integrativo della clausola generale costituito dalle previsioni del codice disciplinare (Cass., n. 9396 del 2018).

L’autonomia dell’azione disciplinare rispetto al procedimento penale

Nel nostro ordinamento, la condotta illecita tenuta dal dipendente assume una plurima valenza patologica, ovvero può costituire un reato, oggetto dell’azione penale da parte del pubblico ministero, e anche un illecito disciplinare, oggetto dell’azione disciplinare del datore di lavoro.

Secondo principi ormai acquisiti nel pubblico impiego privatizzato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-ter, inserito dal D.Lgs. n. 150 del 2009, ha introdotto la regola generale dell’autonomia del procedimento disciplinare da quello penale, contemplandone la possibilità di sospensione, dunque facoltativa e non obbligatoria, come ipotesi eccezionale, nei casi di illeciti di maggiore gravità, qualora ricorra il requisito della particolare complessità nell’accertamento, restando la P.A. libera di valutare autonomamente gli atti del processo penale e di ritenere che essi forniscano, senza necessità di ulteriori acquisizioni e indagini, elementi sufficienti per la contestazione di illecito disciplinare al proprio dipendente (Cass. n. 8410 del 2018; Cass. n. 29376 del 2018).

In linea generale, quindi, il giudizio disciplinare non è vincolato dalle valutazioni effettuate in sede penale, giacché i due giudizi sono autonomi fra loro ed operanti su piani diversi, fermo restando, quindi, che lo stesso fatto imputabile all’inquisito può essere giudicato lecito dal punto di vista penale ed illecito sotto l’aspetto disciplinare (v. Cons. Stato Sez. IV 3 maggio 2011 n. 2643).

Ciascuna azione – penale, civile, disciplinare, amministrativa – è diretta a perseguire distinti fini all’interno di ciascun settore, mantenendo una certa autonomia, anche ove sia rinvenibile una comune causa occasionale, cioè il fatto illecito.

La regola della sospensione del procedimento disciplinare, dunque, è unicamente finalizzata a evitare esisti contrastanti. Di poi, la sospensione cautelare è strettamente connaturata alla esigenza di evitare la reiterazione dell’illecito e l’occultamento delle prove.

Ben diversa è la causa giuridica del procedimento disciplinare. Infatti il potere disciplinare trae origine dal rapporto di servizio e ha la funzione di mantenere l’ordine e la disciplina nello svolgimento di tale rapporto, assicurando l’adempimento dei doveri d’ufficio. Il potere disciplinare è posto, dunque, a tutela di interessi che – nell’impiego pubblico – sono rappresentati dal “buon andamento” e dall’ “imparzialità” dell’attività e dell’organizzazione amministrativa, nel cui ambito sono determinate anche le responsabilità proprie dei funzionari, a norma dell’art. 97 Cost..

Procedimento disciplinare e accertamento dei fatti operato in sede penale

Una questione disciplinare non può essere posta soltanto quando, in sede penale, abbia avuto luogo un proscioglimento con formula ampia, cioè quando i fatti esaminati nella sentenza penale sono definiti come storicamente inesistenti oppure la sentenza ricostruisce la condotta materiale o l’elemento psicologico in modo tale da collocare con sicurezza gli episodi esaminati al di fuori delle fattispecie disciplinari, recidendo alla base ogni possibile ulteriore utilizzazione degli elementi così valutati (v. TAR Lazio, sez. I, 14 aprile 2015 n. 5419).

Altrimenti detto, non è consentito porre a fondamento dell’incolpazione fatti la cui insussistenza, nella loro materialità, è stata accertata dal giudice penale, così come non è consentito all’Amministrazione di ricostruire l’episodio posto a fondamento dell’incolpazione in modo diverso da quello risultante dalla sentenza penale passata in giudicato. Qualora, però, questa condizione venga meno, anche in presenza di una sentenza di assoluzione, resta ferma la possibilità per l’Amministrazione di valutare autonomamente le risultanze del processo penale nel più ampio quadro della valutazione complessiva dei fatti condotta in seno al procedimento disciplinare con l’unico limite, rispettato nella vicenda in esame, dell’identità materiale dei fatti medesimi oggetto del procedimento penale (TAR Lazio, sez. III, 13 dicembre 2021 n.12845).

In altri termini, l’Amministrazione può assumere a presupposto gli stessi fatti oggetto del procedimento penale, con l’onere di valutare autonomamente i medesimi accadimenti nell’ambito del procedimento disciplinare, ferma restando l’immutabilità dell’accertamento dei fatti nella loro materialità, siccome operato dal giudice penale (Cons. Stato Sez. IV 15 settembre 2010 n. 6927).

Il giudicato penale non è di per sé ostativo, attesa la diversità dei presupposti delle diverse responsabilità (cfr. Cass. n. 25485/2017), ad una nuova valutazione dei fatti in sede disciplinare, giacche il vincolo posto dall’art. 653 c.p.p., attiene all’accertamento dei fatti nella loro materialità e, dunque, alla ricostruzione dell’episodio oggetto dell’incolpazione, e non impedisce di ravvisare nella condotta accertata, seppure ritenuta priva di rilievo penale, una violazione dei doveri che derivano dal rapporto di impiego (Cass. n. 3659/2021).

Il decreto di archiviazione non ha autorità di cosa giudicata

Il decreto di archiviazione emesso dal giudice penale non ha autorità di cosa giudicata nel giudizio disciplinare, non essendo equiparabile ad una sentenza definitiva di assoluzione per insussistenza del fatto o per non averlo l’imputato commesso” (Cass. S.U. n. 24378/2010; Cass. S.U. n. 14551/2017; Cass. S.U. n. 16277/2010).

Ai sensi dell’art. 91, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, l’impiegato pubblico “sottoposto a procedimento penale può essere, quando la natura del reato sia particolarmente grave, sospeso dal servizio”.

La sospensione facoltativa prevista dalla disposizione ora richiamata, in antitesi a quella obbligatoria parimenti riservata dalla medesima disposizione alle ipotesi di sottoposizione dell’impiegato ad una misura cautelare custodiale, demanda all’amministrazione di valutare la gravità del reato.

Il limite di questa valutazione discrezionale è insito nel fatto che, per un verso, compete in via esclusiva all’autorità giudiziaria penale accertare la fondatezza dell’accusa e. per altro verso, nella funzione dichiaratamente cautelare della sospensione dall’impiegato dal servizio (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 febbraio 2002, n. 2).

Funzione della sospensione cautelare

La sospensione cautelare dal servizio è una misura precauzionale facoltativa di sospensione dall’impiego, la cui funzione è quella di allontanare il dipendente dal servizio al fine di evitare un pregiudizio per il buon andamento e il prestigio dell’Amministrazione e per la credibilità della stessa presso la collettività, determinando gli atti e le vicende, in considerazione anche del particolare status dell’appartenente ai ruoli della Polizia di Stato, l’effetto della generalizzazione del comportamento attribuendolo non al singolo, ma alla struttura, con derivante sfiducia nei confronti dell’intera Istituzione.

Si tratta di un provvedimento avente natura interinale adottato in relazione alla particolare situazione determinata dalla vicenda penale che rende necessaria la sospensione dal servizio del dipendente, sicché, pur non estinguendosi il rapporto di pubblico impiego, esso rimane in vita in forma quiescente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 334).

Le peculiarità che caratterizzano la sospensione dal servizio, misura precauzionale e facoltativa, impongono di affermare che quest’ultima non costituisce una sanzione disciplinare né è altrimenti assimilabile a provvedimenti di tale genere (cfr. Cons Stato, sez. IV , 19 maggio 2010 , n. 3164), bensì rappresenta una misura diversa e autonoma che non richiede la prova certa e definitiva della reale esistenza dei fatti contestati e del loro grado di imputabilità al dipendente, risultando sufficiente una sommaria valutazione dei medesimi fatti, anche per relationem, da altri atti.

La sospensione dal servizio prescinde dall’accertamento di profili di responsabilità in capo all’interessato e la sua connotata natura cautelare e urgente fa sì che, come sul piano procedimentale non richiede la comunicazione di avvio, sul piano sostanziale non impone quello scrupolo istruttorio proprio della fase per così dire di merito del procedimento disciplinare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2018, n. 823; Tar Lombardia, Brescia, n. 843 del 2016).

Giova al riguardo richiamare l’orientamento della giurisprudenza secondo cui “la valutazione della p.a. ai fini della sospensione precauzionale facoltativa …. costituisce una tipica manifestazione del suo potere discrezionale, sindacabile dal g.a. solo ove risulti manifestamente irragionevole, e non richiede una specifica e diffusa motivazione, apparendo sufficiente il richiamo all’oggettiva gravità dei fatti, non comportando la necessità di esporre le ragioni per le quali i fatti contestati al dipendente devono considerarsi particolarmente gravi, potendo tale giudizio essere implicito nella gravità del reato a lui imputato, nella posizione d’impiego rivestita dal dipendente, nella commissione del reato in occasione o a causa del servizio” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 dicembre 2007 n. 6819; id., sez. VI , 6 giugno 2008, n. 2722; TAR Puglia, n. 2510 del 2008).

Sospensione cautelare del dipendente collocato in quiescenza

Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 9, introdotto dal D.Lgs. n. 150 del 2009, prevede che: in caso di dimissioni del dipendente, se per l’infrazione commessa è prevista la sanzione del licenziamento o se comunque è stata disposta la sospensione cautelare dal servizio, il procedimento disciplinare ha egualmente corso e le determinazioni conclusive sono assunte ai fini degli effetti giuridici non preclusi dalla cessazione del rapporto di lavoro.

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Le regole del D.Lgs. n. 165 del 2001, sono state oggetto di riforma con il D.Lgs. n. 75 del 2017, che ha riscritto l’art. 55 bis. Il comma 9, però, sebbene semplificato nella formulazione, continua a stabilire il medesimo principio di diritto: “la cessazione del rapporto di lavoro estingue il procedimento disciplinare salvo che per l’infrazione commessa sia prevista la sanzione del licenziamento o comunque sia stata disposta la sospensione cautelare dal servizio. In tal caso le determinazioni conclusive sono assunte ai fini degli effetti giuridici ed economici non preclusi dalla cessazione del rapporto”.

In tal modo ha trovato consacrazione quell’approdo interpretativo che ha fatto leva sulle peculiarità del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. rispetto a quello privato, per sostenere il perdurante interesse all’accertamento della responsabilità disciplinare a fini che trascendono il rapporto già cessato, ma che rispondono comunque ai principi di legalità, di buon andamento e di imparzialità che, per volontà del legislatore costituzionale, devono sempre caratterizzare l’azione della pubblica amministrazione.

In tema di pubblico impiego contrattualizzato, qualora sia stata disposta la sospensione cautelare dal servizio a seguito di procedimento penale, l’interesse all’esercizio dell’azione disciplinare da parte della pubblica amministrazione permane anche nell’ipotesi di sopravvenuto collocamento in quiescenza del dipendente, e ciò non solo per dare certezza agli assetti economici tra le parti ma anche per finalità che trascendono il rapporto di lavoro già cessato, poiché il datore pubblico è pur sempre tenuto a intervenire a salvaguardia di interessi collettivi di rilevanza costituzionale, nei casi in cui vi sia un rischio concreto di lesione della propria immagine; sicché il datore di lavoro ha l’onere di attivare o riprendere l’iniziativa disciplinare al fine di valutare autonomamente l’incidenza dei fatti già sottoposti al giudizio penale e definire il destino della sospensione cautelare, legittimando, in difetto, la pretesa del lavoratore a recuperare le differenze stipendiali fra l’assegno alimentare percepito e la retribuzione piena che sarebbe spettata in assenza della misura cautelare (tra le altre, Cass., n. 20914 del 2019).

 Ai fini della valutazione cautelare di sua esclusiva competenza l’amministrazione è tenuta unicamente ad apprezzare la “natura del reato”, secondo la lettera della norma in esame, e quindi a considerare se in relazione al titolo astratto ed ai fatti contestati al proprio dipendente il reato sia “particolarmente grave”, ovvero tale da esigere l’allontanamento dal servizio di quest’ultimo, per salvaguardare il corretto esercizio della funzione pubblica rispetto al rischio di un suo sviamento, oltre che l’immagine e il prestigio dell’amministrazione stessa. 

Si deve pertanto escludere che l’illegittimità della sospensione dal servizio possa essere desunta dal compendio probatorio esistente al momento dell’adozione del provvedimento. Peraltro, il dipendente pubblico che, all’esito del giudizio, risulti ingiustamente imputato, per avere riportato l’assoluzione nel merito delle imputazioni contro di lui formulate, è comunque tutelato sul piano giuridico economico, attraverso l’istituto della ricostruzione della carriera. Il “rischio dell’accusa infondata così riversato a carico dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 febbraio 2002, n. 2) vale a confermare che, rispetto al profilo del merito dell’accusa, resta autonomo e distinto quello di carattere esclusivamente cautelare su cui si fonda l’istituto della sospensione dal servizio ai sensi dell’art. 91, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, nell’ambito del quale ha invece rilievo la condotta oggetto di imputazione e il titolo astratto di reato contestato al dipendente. 

La tipizzazione della falsa attestazione della presenza in servizio

La giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di affermare (Cass. n. 17600 del 2021) che il legislatore del 2009, con il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, fermi gli istituti più generali del licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, ha introdotto e tipizzato alcune ipotesi di infrazione particolarmente gravi e, come tali, ritenute idonee a fondare un licenziamento. La disposizione ha, dunque, introdotto una tipizzazione di illecito disciplinare da sanzionarsi con il licenziamento. In particolare, è stato affermato che (Cass. n. 22075 del 2018) l’introduzione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1-bis (avvenuta con il D.Lgs. n. 116 del 2016) non ha portata innovativa, ma vale come interpretazione chiarificatrice del concetto di “falsa attestazione di presenza”.

La norma cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della sanzione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore, mentre consente la verifica, caso per caso, della sussistenza dell’elemento intenzionale o colposo, ossia la valutazione se ricorrono elementi che assurgono a scriminante della condotta (Cass., n. 18326 del 2016).

Ferma la tipizzazione della sanzione disciplinare (licenziamento) una volta che risulti provata la condotta, permane la necessità della verifica del giudizio di proporzionalità o adeguatezza della sanzione che si sostanzia nella valutazione della gravità dell’inadempimento imputato al lavoratore in relazione al concreto rapporto e a tutte le circostanze del caso.

La disposizione normativa è stata, dunque, interpretata alla luce dello sfavore manifestato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 123 del 2020) rispetto agli automatismi espulsivi e, pertanto, si è valorizzato il richiamo testuale all’art. 2106, c.c., per limitare l’imperatività assoluta espressa dalla norma al rapporto fra legge e contratto collettivo e per affermare che l’esercizio del potere datoriale resta comunque sindacabile da parte del giudice quanto alla necessaria proporzionalità della sanzione espulsiva (Cass., n. 14199 del 2021).

Falsa attestazione presenza in servizio e danno all’immagine

Nelle fattispecie di false attestazioni di servizio dei dipendenti pubblici, è il legislatore ad avere tipizzato la risarcibilità del danno all’immagine. A mente dell’art. 55-quinques, c. 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001, il lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione che attesta falsamente la propria presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, è obbligato a risarcire tanto il danno patrimoniale, quanto il danno d’immagine di cui all’articolo 55-quater, c. 3-quater del medesimo decreto (Corte dei Conti Liguria Sez. giurisdiz., Sent., 09-05-2022, n. 45). Quest’ultima disposizione normativa, nella parte in cui prevede (va) una nuova fattispecie di natura sostanziale, comprendente anche le modalità di stima e quantificazione del danno all’immagine, intrinsecamente collegata con l’avvio, la prosecuzione e la conclusione dell’azione di responsabilità da parte del procuratore contabile, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per eccesso di delega (Corte cost., n. 61/2020).

Per effetto di tale pronuncia della Corte delle leggi, il danno reputazionale conseguente a false attestazioni in servizio dei dipendenti pubblici è stato attratto nell’alveo della disciplina generale del pregiudizio all’immagine della pubblica amministrazione, pur mantenendo il carattere speciale e pertanto sganciato dal previo giudicato penale di condanna (ex aliis, Sez. Calabria, n. 265/2020; Sez. III appello, n. 161/2018).

In punto di configurabilità del danno, all’immagine, se è certamente condivisibile che la diffusione mediatica dei fatti non è un elemento indefettibile della fattispecie dannosa, atteso “che il clamore e la risonanza non integrano la lesione ma ne indicano la dimensione” (SS.RR., n. 10/2003) non è men vero che è comunque necessario dare conto nello specifico degli “indicatori di lesività” di natura oggettiva, soggettiva e sociale elaborati dalla consolidata giurisprudenza in materia, cui si ricollega il pregiudizio alla rappresentazione dell’Amministrazione tra i consociati per effetto della condotta del dipendente infedele (ex multis, Sez. II appello, n. 647/2017).

Allontanamento dall’ufficio senza timbratura

Il comma 1 bis dell’art. 55 quater – introdotto con il decreto n. 116 del 2016, illustra che “costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione presso la quale il dipendente presta.

E’ falsa attestazione (prima e dopo la riforma) non solo la alterazione/manomissione del sistema automatico di rilevazione delle presenze, ma anche il non registrare le uscite interruttive del servizio. La condotta di rilievo disciplinare se, da un lato, non richiede un’attività materiale di alterazione o manomissione del sistema di rilevamento delle presenze in servizio, dall’altro deve essere oggettivamente idonea ad indurre in errore il datore di lavoro, sicché anche l’allontanamento dall’ufficio, non accompagnato dalla necessaria timbratura, integra una modalità fraudolenta, diretta a rappresentare una situazione apparente diversa da quella reale (Cass. n. 17367 del 2016 e Cass. n. 25750 del 2016).

Rientra tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, non solo il caso dell’alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l’allontanamento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata ed uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a fare emergere falsamente la presenza in ufficio (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord.11-01-2023, n. 569).

Difatti, il presupposto del licenziamento disciplinare è l’oggettiva mancanza dell’attestazione di uscita e di rientro del dipendente, la quale sarebbe volta a nascondere, in maniera fraudolenta, l’allontanamento indebito del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata ed uscita. Proprio tale mancanza, una volta verificata, comporta che l’onere di provare la presenza in ufficio o la legittimità dell’allontanamento sia posto a carico del lavoratore.

Qualora il licenziamento sia intimato per giusta causa non consistente in un fatto singolo ma in una pluralità di fatti ciascuno di essi autonomamente costituisce una base idonea per giustificare la sanzione, a meno che colui che ne abbia interesse non provi che solo presi in considerazione congiuntamente, per la loro gravità complessiva, essi sono tali da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro; ne consegue che ove nel giudizio di merito emerga l’infondatezza di uno o più degli addebiti contestati, gli addebiti residui conservano la loro astratta idoneità a giustificare il licenziamento (Cassazione civile sez. lav., 28/07/2017, n. 18836 e giurisprudenza ivi richiamata).

Nel pubblico impiego contrattualizzato, in tema di rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 ter, introdotto dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 69, comma 1, non trova applicazione nei procedimenti disciplinari aperti e sospesi prima della sua entrata in vigore, anche ove il procedimento disciplinare venga ripreso o riaperto successivamente alla sua entrata in vigore. Nella specie trova applicazione, ratione temporis, il CCNL Enti locali 1995, che stabilisce all’art. 25, commi 8 e 9: “8. Il procedimento disciplinare, ai sensi dell’art. 24, comma 2, deve essere avviato anche nel caso in cui sia connesso con procedimento penale e rimane sospeso fino alla sentenza definitiva. La sospensione è disposta anche ove la connessione emerga nel corso del procedimento disciplinare. Qualora l’amministrazione sia venuta a conoscenza dei fatti che possono dar luogo ad una sanzione disciplinare solo a seguito della sentenza definitiva di condanna, il procedimento disciplinare è avviato nei termini previsti dall’art. 24, comma 2, dalla data di conoscenza della sentenza” (Cass., n. 12358 del 2017, n. 21193 del 2018).

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