Il problema del rifiuto del conferimento degli incarichi di Elevata Qualificazione, precedentemente denominati Posizione Organizzativa, è da tempo oggetto di dibattito nell’ordinamento giuridico e rimane irrisolto.
Un punto di riferimento fondamentale su questo tema è rappresentato dal parere dell’ARAN RAL 299, che si esprime in modo negativo sull’argomento: l’agenzia ritiene che un dipendente destinatario di un incarico di EQ non possa rifiutarsi di svolgerlo.
Il parere afferma innanzitutto che, in generale, il dipendente a cui viene conferito un incarico di posizione organizzativa non può rifiutare tale incarico. Secondo la disciplina contenuta nell’articolo 8 e seguenti del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) del 31 marzo 1999, la titolarità di una posizione organizzativa è un aspetto possibile ma non necessario dei profili collocati nella categoria D. Si fa riferimento all’articolo 8, comma 2, del CCNL del 31 marzo 1999, che afferma che le posizioni organizzative possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D.
Una situazione giuridica simile si riscontra attualmente nell’articolo 16, comma 3, del CCNL del 16 novembre 2022, che stabilisce che gli incarichi di EQ possono essere affidati al personale inquadrato nell’area dei Funzionari e dell’Elevata Qualificazione, nonché al personale acquisito dall’esterno e inquadrato nella stessa area.
Pertanto, il parere dell’ARAN può essere ancora valido anche nel nuovo ordinamento professionale e le motivazioni espresse dall’agenzia restano rilevanti. Secondo l’ARAN, con il conferimento di incarichi di posizioni organizzative, non si tratta dell’esercizio di un potere negoziale e della sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro. Piuttosto, si tratta dell’esercizio del potere del datore di lavoro di determinare unilateralmente l’oggetto del contratto di lavoro, in virtù del quale il datore di lavoro può richiedere al lavoratore tutte le mansioni ascrivibili alla categoria di inquadramento, conformemente all’articolo 52 del Decreto Legislativo n. 165/2001.
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La conclusione tratta dal parere dell’ARAN è netta e coerente con le motivazioni esposte: il conferimento delle posizioni organizzative rappresenta un’espressione del potere direttivo del datore di lavoro, che specifica le mansioni richieste. Poiché tali incarichi rientrano senza dubbio, in base alle previsioni contrattuali, tra le mansioni proprie della categoria D/EQ, il lavoratore non può rifiutare un atto di incarico di posizione organizzativa. Infatti, ciò costituirebbe un inadempimento contrattuale, poiché il lavoratore è tenuto a fornire le prestazioni dovute in base alla classificazione delle mansioni della categoria e al profilo professionale assegnato.
Incarico di EQ in enti con dirigenti
Quanti ai dipendenti dell’area Funzionari/EQ che operano in enti con dirigenza, a essi si applicano le disposizioni dell’articolo 18 del CCNL. Il comma 1 di tale articolo stabilisce che gli incarichi di EQ, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, vengono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo di tre anni, mediante atto scritto e motivato, e possono essere rinnovati secondo le stesse modalità.
Da questa disposizione, in linea con quanto previsto nei precedenti CCNL del 31 marzo 1999 e del 21 maggio 2018, qualcuno ha dedotto che gli enti possano assegnare gli incarichi attraverso una procedura valutativa: una chiamata a manifestare l’interesse a ottenere l’incarico (o “interpello”), seguita da un’istruttoria finalizzata all’assegnazione ai dipendenti ritenuti più idonei per lo svolgimento delle funzioni.
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Tuttavia, come correttamente chiarito dall’ARAN nel parere citato in precedenza, l’attribuzione degli incarichi di EQ (negli enti con dirigenza) rientra nell’esercizio dei poteri del datore di lavoro privato; impostazione, questa, confermata anche dalla giurisprudenza, secondo cui “la posizione organizzativa non comporta un cambio di profilo professionale, che rimane invariato, né un cambio di area, ma implica solo un cambio di funzioni, che cessano al termine dell’incarico ….” (Cassazione civile sez. un., 14 aprile 2010, n. 8836).
In effetti, la giurisprudenza più recente precisa chiaramente la natura dei casi di assegnazione degli incarichi, che vengono collocati al di fuori della disciplina pubblicistica: “… l’attività della P.A. – nell’applicazione della disposizione contrattuale – non costituisce l’esercizio di un potere di organizzazione, ma l’ adempimento di un obbligo di individuazione dei soggetti aventi diritto che, basandosi sulla disciplina contrattuale, ha natura paritetica. Come recentemente affermato per il conferimento delle posizioni organizzative, la P.A. è tenuta a rispettare i criteri generali indicati dalle fonti contrattuali e a osservare le clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli articoli 1175 e 1375 del codice civile, applicabili in virtù dell’articolo 97 della Costituzione, senza che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, che rimane a discrezione del datore di lavoro, senza richiedere una valutazione comparativa” (Cassazione, sentenza n. 25083/2018, in linea con le sentenze n. 2141/2017 e n. 18248/2011).
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Tuttavia, nonostante l’ampia discrezionalità e l’assenza di un obbligo di comparazione nella procedura di assegnazione degli incarichi di EQ, è chiaro che occorre adottare dei “criteri” per la selezione, conformemente all’obbligo di individuazione previsto. Tuttavia, se si opta per la previa consultazione degli “interessati”, si rischierebbe di ammettere implicitamente che l’assegnazione dell’incarico: 1. non costituisce un diritto per l’interessato, che ottiene l’incarico solo se il dirigente, applicando la propria discrezionalità nella valutazione dei requisiti secondo i criteri stabiliti, decide di conferirlo; 2. non costituisce un obbligo per i dipendenti che non manifestano interesse per un incarico di EQ o che manifestano interesse per un incarico specifico e ricevono una proposta per un incarico diverso. Questi dipendenti non possono essere considerati obbligati ad accettare una decisione del dirigente che vada contro la volontà espressa inizialmente, in quanto ciò sarebbe incompatibile con la proposta di incarico. Pertanto, possiamo concludere che l’obbligo di accettare un incarico di EQ riguarda esclusivamente i dipendenti dell’area Funzionari E/Q che operano in enti con dirigenza e che hanno manifestato interesse (o si sono “candidati”) durante l’interpellanza finalizzata all’individuazione dei dipendenti potenzialmente da incaricare, a condizione che l’incarico corrisponda a quanto indicato nella manifestazione di interesse.
Incarico di EQ in enti privi di dirigenti
A tal proposito, l’articolo 19, comma 1, del CCNL del 16 novembre 2022 dispone in modo inequivocabile: “Negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, le posizioni di responsabile di ciascuna struttura apicale, secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono automaticamente individuate come posizioni di lavoro oggetto di incarichi di EQ ai sensi dell’art. 16 del presente CCNL”. Pertanto, negli enti privi di dirigenza, la fonte dell’acquisizione dell’incarico di EQ non è un atto di conferimento di natura privatistica, ma un provvedimento amministrativo con il quale il sindaco, seguendo i criteri e le disposizioni previste dal regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, assegna un incarico “apicale” di responsabile di servizio preposto alla direzione di una struttura di vertice, implicando automaticamente e necessariamente l’acquisizione dell’incarico di Elevata Qualificazione.
È evidente, quindi, che per la sua stessa natura, tale situazione giuridica non consente al dipendente di “accettare” o “rifiutare” l’incarico di EQ. Infatti, negli enti senza dirigenza, i dipendenti inquadrati nell’area Funzionari E/Q non accettano né rifiutano l’incarico di EQ. Sono invece coinvolti in un procedimento diverso e presupposto, ovvero l’assegnazione degli incarichi di funzioni dirigenziali, di natura pubblicistica e governato dal sindaco in conformità al regolamento organizzativo.
Pertanto, possiamo giungere a una prima conclusione: negli enti privi di dirigenza, la possibilità per i dipendenti inquadrati nell’area Funzionari E/Q di rifiutare un incarico di EQ è un falso problema, poiché l’incarico scatta automaticamente in seguito all’assegnazione delle funzioni dirigenziali al dipendente, ai sensi degli articoli 50, comma 10, e 109, comma 2, del TUEL.
Conferimento incarichi di EQ a dipendenti non appartenenti all’area Funzionari
Come specificato nel CCNL del 16 novembre 2022, è ammessa la possibilità di assegnare gli incarichi di EQ anche a dipendenti non appartenenti all’area Funzionari E/Q, come soluzione per eventuali carenze numeriche (relative o, nel caso di enti molto piccoli che nemmeno prevedono l’area Funzionari E/Q nella dotazione organica, assolute) o, in alcuni casi marginali, anche per esigenze qualitative (disposizioni di cui agli articoli 16, comma 4, e 19, commi 2, 3 e 4, del CCNL del 16 novembre 2022).
Nel caso dell’articolo 16, comma 4, i dipendenti appartenenti alle aree Istruttori o Operatori Esperti che lavorano in enti che non prevedono l’area Funzionari E/Q nella dotazione organica non hanno possibilità di scelta: in tali situazioni, il sindaco dovrà assegnare alle persone dell’area Istruttori o Operatori Esperti le funzioni dirigenziali.
Nelle situazioni regolate dall’articolo 19, commi da 2 a 4, del CCNL, invece, i dipendenti dell’area Istruttori hanno effettivamente la possibilità di rifiutare eventuali incarichi di EQ, seguendo il ragionamento proposto dall’ARAN. Infatti, non si può affermare che lo svolgimento delle funzioni proprie degli incarichi di EQ rientri nelle mansioni dell’area Istruttori: quindi, l’assegnazione dell’incarico comporterebbe non solo un semplice cambio di funzioni potenzialmente rientranti nelle mansioni dell’area, ma l’assegnazione di funzioni aggiuntive e nuove. Ciò è dimostrato dal fatto che il comma 4 dell’articolo 19 sottolinea che i dipendenti interessati non hanno diritto a una retribuzione per mansioni superiori. I commi 2 e 3 dell’articolo 19, infatti, consentono l’assegnazione di mansioni superiori, ovvero quelle di EQ, agli Istruttori, ma il comma 4 include nella retribuzione di posizione e risultato il trattamento economico derivante dall’esercizio di tali mansioni superiori.
Di conseguenza, secondo alcuni, i dipendenti inquadrati nell’area Istruttori avrebbero il pieno e completo diritto di rifiutare gli incarichi di EQ loro assegnati, poiché tali incarichi costituiscono elementi estranei alle mansioni proprie dell’area, ai sensi degli articoli 19, commi da 2 a 4, del CCNL del 16 novembre 2022.
