a cura di Nuria Federica Nicolò
aggiornamento continuo a cura di Luigi Fadda
Il recente Codice dei contratti pubblici, mirando a superare le ambiguità della legislazione antecedente, ha completamente rivisitato le norme relative al soccorso istruttorio, un meccanismo fondamentale nella prassi quotidiana delle gare, data la frequente eventualità che un partecipante possa trascurare alcune dichiarazioni o incappare in inesattezze nella preparazione dei suoi documenti di gara. In aggiunta, il d.lgs. 36/2023 ha introdotto, accanto al tradizionale soccorso “integrativo”, la figura del soccorso “specificativo”.
Cosa è il soccorso istruttorio
Il soccorso istruttorio è un istituto generale del procedimento amministrativo disciplinato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, pertanto, trova applicazione per qualunque procedimento amministrativo, ivi comprese le procedure di affidamento di contratti pubblici.
Tale istituto risponde ad una logica antiformalistica fondata su uno dei principi cardine della Legge 241/1990: il principio di leale collaborazione tra pubblica amministrazione e cittadino.
Esso è espressione di un obbligo di correttezza, specificato mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, rinvenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che le amministrazioni procedenti assolvano oneri minimi di cooperazione (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2023, n. 2263).
Il soccorso istruttorio può essere definito come quell’espediente che consente all’amministrazione di “venire in aiuto” del privato consentendogli di integrare la documentazione prodotta e rettificare le dichiarazioni o istanze erronee o incomplete che dovessero comparire nella fase istruttoria preordinata all’emanazione dell’atto finale.
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Tuttavia, se nella legge che disciplina il procedimento amministrativo, tale istituto ha carattere tendenzialmente facoltativo (“[…] può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”), nel codice dei contratti assume carattere pregnante configurandosi come un obbligatorio modus procedendi, sia pure entro rigorosi limiti.
Difatti, in ogni caso, il ricorso al soccorso istruttorio non può e non deve entrare in collisione con un altro principio cardine del nostro ordinamento ovvero il principio di autoresponsabilità, a mente del quale, ognuno deve risentire nella propria sfera giuridica delle conseguenze della mancata adozione delle cautele e delle regole di comune prudenza che identificano il contenuto di diligenza esigibile dal soggetto giuridico nei comportamenti adottati nella vita sociale.
Il soccorso istruttorio quale mezzo di collaborazione
il soccorso istruttorio sia un istituto di carattere generale attuativo dell’art. 97 della Costituzione, al fine della emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco (cfr. Cons. Stato Sez. V, 14 giugno 2017, n. 2891).
Il soccorso istruttorio, infatti, è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici; se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza (Cons. Stato Sez. VI, 18 maggio 2020, n. 3148).
Il soccorso istruttorio va, dunque, attivato qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili, rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza (Cons. Stato Sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975).
La tassatività delle cause di esclusione
È noto il principio secondo cui, in linea generale, le cause di esclusione sono introdotte in via tassativa e tipica solo per le procedure di evidenza pubblica (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512). Ciò in applicazione di quanto stabilito dalla giurisprudenza, per cui risponde al principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, la regola secondo cui l’amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo soccorso istruttorio ovvero richiedendo appositi chiarimenti, per evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 2022, n. 5992).
In particolare, in tema di gare d’appalto, la giurisprudenza ha stabilito che, in applicazione di tale principio (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2022, n.10932), sussiste sempre la possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2014, n. 5196; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1487; Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2022, n.10931).
Il Soccorso Istruttorio e il soccorso istruttorio procedimentale
Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, l’istituto di matrice comunitaria è entrato a far parte del nostro ordinamento soltanto con il decreto legislativo n. 163/2006, in seguito “procedimentalizzato” con l’entrata in vigore del decreto-legge n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014.
La previgente disciplina stabiliva che, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive obbligava il partecipante al pagamento – in favore della stazione appaltante – della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara e che, quest’ultima, dovesse assegnare (dovere, non facoltà) al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per integrare o regolarizzare.
La disciplina è stata ulteriormente innovata con il D.Lgs n. 50/2016 che, con l’articolo 83, comma 9, confermava il precedente quadro normativo, tenendo ferma la distinzione tra violazione essenziale (non sanabile) e violazione non essenziale (sanabile) ed eliminando l’irrogazione della sanzione pecuniaria.
Pertanto, le uniche fattispecie che venivano sottratte all’operatività dell’istituto riguardavano le carenze e irregolarità afferenti “l’offerta economica” e “l’offerta tecnica”, e, altresì, le “carenze della documentazione che non consentivano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Alla luce di quanto sopra, la stazione appaltante poteva attivare il soccorso istruttorio solo in presenza di una mancanza, una carenza o irregolarità nell’ambito della documentazione amministrativa (c.d. Busta A).
Quali ad esempio? La garanzia provvisoria oppure l’impegno a costituire un RTI, dichiarazioni incomplete riguardanti la commissione di illeciti professionali ma senza specificare le misure di self cleaning adottate.
In tutti questi casi la Stazione Appaltante era tenuta a consentire all’operatore economico partecipante di sanare tali carenze concedendogli un termine (perentorio) non superiore a 10 giorni.
Importa osservare che il D.Lgs 50/2016 non prevedeva un termine minimo ma, semplicemente, un termine massimo e, difatti, il RUP ben avrebbe potuto assegnare all’operatore economico anche un termine inferiore a 10 giorni; tuttavia – come chiarito dalla giurisprudenza- il termine doveva essere “congruo” ovvero proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate nel caso concreto.
La perentorietà del suddetto termine comportava la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per l’operatore economico inadempiente.
Il D.Lgs 50/2016 prevedeva, altresì, casi in cui non era assolutamente possibile ammettere l’operatore economico a soccorso istruttorio (c.d. violazioni non sanabili). Trattavasi di casi in cui la stazione appaltante non poteva ricondurre il contenuto di un documento a un operatore economico (es. mancanza della sottoscrizione) oppure casi in cui vi fosse la totale mancanza del contenuto della dichiarazione (es. dichiarazione resa su un foglio bianco o non compilato).
Come ben chiarito dalla giurisprudenza l’intento del legislatore del previgente codice era quello di evitare il proliferare di inutile contenzioso per aspetti puramente formali: “il legislatore ha ampliato l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.
All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sentenza n. 01308/2022).
Distinto dal soccorso istruttorio sin qui delineato, nella vigenza del D.Lgs 50/2016 vi era la possibilità di azionare da parte del RUP il c.d. “soccorso procedimentale” atto a risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica” tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente non avente carattere integrativo dell’offerta, ma finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1225 del 09/02/2020).
Tale istituto, quindi, era volto a dirimere un mero dubbio non costituendo una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, e si limitava a confermare la portata di elementi già in essa contenuti ovvero a fornire riscontro di un mero errore materiale occorso nella compilazione dell’offerta economica.
Il Soccorso istruttorio nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici
Nel nuovo assetto normativo il principio di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis, legge n. 241/1990) – ha visto ampliata la sua portata. Difatti, a differenza del Codice previgente, trova una autonoma e più articolata disciplina nell’art. 101).
Dalla lettura del dettato normativo si colgono immediatamente le differenze rispetto alla previgente disciplina:
- viene introdotto il c.d. termine minimo: “[…] la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni” (art. 101, comma 1);
- resta ferma l’esclusione del soccorso istruttorio per quanto concerne la documentazione che compone l’offerta tecnica (c.d. Busta B) e l’offerta economica (c.d. Busta C) ma vengono ammessi “chiarimenti” sulle stesse (art. 101, comma 3) ferma restando l’immodificabilità dell’offerta;
- viene risolta positivamente – subordinandola alla presentazione di un atto avente data certa e anteriore al termine di presentazione delle offerte – la questione relativa alla mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno al conferimento del mandato collettivo speciale per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo.
Sulle tipologie di soccorso istruttorio previste dal nuovo codice dei contratti è di recente intervenuto il Consiglio di Stato con una sentenza che delinea i contorni del soccorso istruttorio facendone una equilibrata esegesi tra principi fondamentali (L. 241/1990) e i “nuovi” principi previsti nel D.Lgs 36/2023 operando una utile ricognizione delle diverse tipologie di soccorso istruttorio:
- soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) che mira al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempre che non si tratti di documenti acquisibili direttamente dalla stazione appaltante tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE);
- soccorso sanante (comma 1 lettera b) che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili;
- soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3) che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto di apportarvi qualunque modifica;
- soccorso correttivo (comma 4): fattispecie di nuovo conio, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilita direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte (tecnica o economica), alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
In definitiva, appare evidente il programmatico ampliamento dell’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio.
L’attivazione del Soccorso Istruttorio nel Codice dei Contratti Pubblici
Sotto un profilo operativo, la Stazione appaltante dovrà (trattandosi di potere-dovere) assegnare un termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni entro il quale l’operatore economico potrà:
- integrare o sanare (a pena di esclusione) la documentazione amministrativa;
- chiarire ed illustrare, attenendosi precipuamente alla specifica richiesta, il tenore della propria offerta (in tal caso non opera l’automatismo espulsivo).
Il soccorso istruttorio è di competenza del RUP: la giurisprudenza, infatti, ha configurato il soccorso istruttorio come adempimento istruttorio obbligatorio del responsabile del procedimento (e nella procedura d’appalto, del RUP). Quest’ultimo dovrà procedere con l’attivazione attendendosi alle modalità di comunicazione previste nella lex specialis a pena di inefficacia e al fine di evitare l’illegittimità di una eventuale esclusione.
Soccorso istruttorio e carta di identità
Come anticipato, non possono essere corrette le omissioni o inesattezze che rendono incerto l’identificativo del partecipante (art. 101, c. 1, lett. b).
Ma se un partecipante non fornisce una copia del documento di identità del firmatario, come dovrebbe procedere la commissione di gara? La giurisprudenza ha fornito interpretazioni variegate su questo punto.
Un primo punto di vista, basato sull’interpretazione letterale dell’art. 38, c. 3, del DPR 445/2000, sostiene che l’assenza del documento di identità non sia un semplice errore, ma renda l’offerta legalmente nulla. Di conseguenza, il partecipante dovrebbe essere escluso senza avviare il meccanismo di soccorso (Consiglio di Stato, Sezione V, 20/8/2018 n. 4959).
Altri giudici, al contrario, hanno ritenuto che l’omissione del documento di identità possa essere corretta attraverso il soccorso istruttorio (TAR Lazio, 4/9/2017 n. 9536; TAR Molise 28/10/2016 n. 444).
Un’ulteriore interpretazione sostiene che il soccorso istruttorio possa essere avviato se il documento è stato fornito, ma in una busta diversa da quella prevista dal bando di gara (TAR Lombardia, 22/1/2020 n. 129).
Con l’avvento della digitalizzazione delle procedure di gara, come delineato nel d.lgs. 36/2023 nella Parte II del Libro Primo (artt. 19-36), l’approccio più appropriato, tuttavia, è quello recentemente adottato dai giudici amministrativi. Questi, pur riconoscendo l’importanza della firma sull’offerta, hanno sottolineato come l’enfasi sul documento di identità possa apparire obsoleta se non collegata all’uso di piattaforme elettroniche che garantiscono l’origine certa dei documenti.
Pertanto, in un contesto “digitale”, è più sensato adottare una visione pratica del problema. Le piattaforme digitali assicurano una tracciabilità completa dei dati inseriti e delle relative tempistiche, garantendo trasparenza, integrità e sicurezza delle offerte (cfr. TAR Campania, Napoli, Sezione I, 18/7/2023 n. 4363 e Sezione VIII, 30/11/2021 n. 7692; TAR Catania, Sezione I, 15/7/2022 n. 1911).
Soccorso istruttorio e punteggio tecnico
Per il TAR Lazio – Roma 26.09.2023 n. 14255 il soccorso istruttorio non può trovare applicazione se il documento è necessario per l’assegnazione del punteggio tecnico e non per la partecipazione alla procedura di gara. Sul punto richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2023 n. 7870 nella quale – oltre ad esaminarsi accuratamente l’evoluzione legislativa del soccorso istruttorio dal d.lgs. 50/2016 al vigente d.lgs. 36/2023 – si è ribadito che deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti.
In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).
Soccorso istruttorio e omesso pagamento contributo Anac
La giurisprudenza afferma costantemente che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 – che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione – «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).
L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.
