Congedo di paternità: disciplina
Il d.lgs. n. 105 del 2022, in attuazione della direttiva 2019/1158/UE sull’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori:
- all’art. 10, mediante l’abrogazione dell’art. 1, comma 354, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, ha abrogato le disposizioni relative ai congedi (obbligatorio e facoltativo) del padre
- all’art. 2, comma 1, lettera c), ha inserito l’art. 27-bis per disciplinare il «Congedo di paternità obbligatorio» riconosciuto a tutti i lavoratori dipendenti.
L’art. 27-bis riconosce al padre lavoratore, dai due mesi precedenti la data presunta del parto ed entro i cinque mesi successivi, il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo di dieci giorni lavorativi e, per tutto il periodo del congedo, un’indennità giornaliera pari al cento per cento della retribuzione, nella finalità di realizzare una più equa ripartizione della responsabilità genitoriale e di instaurare un precoce legame tra padre e figlio.
Il beneficio di cui si tratta:
- può essere fruito negli stessi giorni in cui la madre sta godendo del congedo di maternità
- è compatibile con la fruizione da parte del padre del congedo di paternità alternativo di cui all’art. 28 del d.lgs. n. 151 del 2001 (in caso di morte o grave infermità della madre o di abbandono del minore da parte della madre oppure in caso di affidamento esclusivo del minore al padre)
- e, in caso di sovrapposizione dei periodi, quello obbligatorio deve essere goduto in un tempo successivo, prevalendo la fruizione del congedo di paternità alternativo.
La norma prevede che il diritto a godere dei giorni di congedo di paternità obbligatorio spetti anche ai genitori adottivi o affidatari.
Il richiamato d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta la sintesi dell’evoluzione normativa sul tema della tutela della maternità e della paternità. Con esso si è inteso «disciplinare i diversi istituti posti a fondamento della sopra indicata tutela (congedi, riposi, permessi), valorizzando l’eguaglianza tra i coniugi e tra le varie categorie di lavoratori, nonché tra genitorialità biologica e adottiva, al fine di apprestare la migliore tutela all’interesse preminente del bambino» (sentenza n. 285 del 2010, punto 2.2. del Considerato in diritto).
L’evoluzione in esame ha visto un contributo significativo da parte della giurisprudenza costituzionale, la quale si è trovata a distinguere:
- tra casi in cui l’interesse del minore è assoluto o preminente, rendendo padre e madre pienamente fungibili e giustificando discipline identiche (come nel caso di congedo parentale e dei riposi giornalieri)
- e casi che consentono trattamenti ragionevolmente diversificati tra i genitori, con la possibilità per il padre di beneficiare del periodo di astensione dal lavoro e della relativa indennità solo in circostanze eccezionali, in considerazione della diversa posizione che padre e madre assumono in relazione alla filiazione biologica (sentenze n. 371 del 2003, n. 197 del 2002 e n. 405 del 2001, richiamate dalla sentenza n. 285 del 2010).
I congedi genitoriali sono strumentali a garantire la protezione dell’interesse del bambino
Nell’ambito del riconoscimento dei diritti delle lavoratrici, è peraltro emerso che le norme che regolavano i congedi e i riposi giornalieri non erano concepite esclusivamente per la tutela della donna, ma, piuttosto, per garantire la protezione del primario interesse del bambino.
Il minore va tutelato “non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità” (Corte Costituzionale, sentenza n. 179 del 1993, punto 3 del Considerato in diritto) per un’opera del legislatore e dell’interprete che ha «enucleato in maniera sempre più nitida [che è] proprio tale finalità che ispira, sul versante legislativo, la progressiva estensione del trattamento di maternità anche alle ipotesi di affidamento e adozione» (Corte Costituzionale, sentenza n. 205 del 2015, punto 4 del Considerato in diritto) per giungere ai termini di una perfetta parità tra i genitori adottivi (sentenza n. 105 del 2018).
Congedo di paternità in caso di genitori dello stesso sesso
Genitori dello stesso sesso e congedo di paternità
In questo contesto, si è inserito il dubbio di illegittimità costituzionale sul diritto al congedo obbligatorio di cui all’art. 27-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 delle coppie di genitori lavoratori dello stesso sesso che, composte da due donne e riconosciute come tali nei registri dello stato civile, sono trattate in modo diseguale rispetto a coppie genitoriali composte di persone di sesso diverso, pur nell’indifferenza degli obblighi di cura del figlio minore, e dei diritti che ne derivano, rispetto al genere.
Come noto, il riconoscimento giuridico dello status di genitori ai componenti di una coppia dello stesso sesso interviene attraverso l’iscrizione nei registri di stato civile validata, nei suoi effetti dichiarativi, dalla giurisprudenza di legittimità in applicazione del principio dell’ordine pubblico internazionale in contesti che, connotati da elementi transfrontalieri e come tali regolati dalle norme del diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218, recante «Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato»), sono stati ritenuti compatibili con il nostro ordinamento (Cass., sez. un. civ., n. 38162 del 2022).
Trascrizione atto di nascita formato all’estero con indicazione di due madri
Ciò è avvenuto nell’esperienza giurisprudenziale, in cui si invera il diritto vivente, in caso di trascrizione di un atto di nascita formato all’estero con l’indicazione di due madri, o di un provvedimento straniero di adozione piena da parte di due donne o, ancora, nella diversa ipotesi di adozione in casi particolari per la cosiddetta madre intenzionale (art. 44, comma 1, lettera d, della legge n. 184 del 1983) in caso di PMA eseguita all’estero.
Il dato che proviene dall’esperienza della giurisprudenza di legittimità a definizione del titolo genitoriale in materia di stato civile è quello della trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita formato all’estero e relativo a un minore, perché non è contrario all’ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia acconsentito all’impiego da parte della partner di tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche se tali tecniche non sono autorizzate nel nostro ordinamento.
Il principio è quello dell’assunzione della responsabilità genitoriale derivante dal consenso all’utilizzazione delle già menzionate tecniche, dove l’identità di sesso non può giustificare un trattamento deteriore dei genitori, in assenza di elementi di contrarietà all’ordine pubblico, quale è ad esempio la maternità surrogata, stante l’esigenza di realizzare l’interesse del minore, per il principio di tutela dell’infanzia, immanente al nostro ordinamento e affermato dall’art. 31, secondo comma, Cost., in applicazione del quale ogni bambino ha diritto ad avere dei genitori individuandoli in maniera certa in coloro che abbiano assunto l’iniziativa procreativa, con relativa responsabilità, in via naturale o tramite assistenza medica (sentenza n. 161 del 2023).
Le limitazioni previste dalla legge n. 40 del 2004 costituiscono, diversamente, espressione del margine di apprezzamento di cui il legislatore nazionale dispone nella definizione dei requisiti di accesso alle predette pratiche, la cui individuazione, avente portata vincolante nell’ordinamento interno, non è però di ostacolo alla produzione di effetti da parte di atti o provvedimenti validamente formati nell’ambito di ordinamenti stranieri e disciplinati dalle relative disposizioni, quando l’atto di nascita, formato all’estero, viene trascritto in Italia (Cass., n. 23319 del 2021; in termini: Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 15 giugno 2017, n. 14878; Cass., n. 19599 del 2016).
Inoltre, la Corte Costituzionale ha riconosciuto al nato in Italia a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa, legittimamente praticata in uno Stato estero nel rispetto della lex loci, da una coppia di donne, e che debba dar luogo a un rapporto di filiazione con il nato all’estero suscettibile nell’ordinamento interno di riconoscimento e trascrizione, l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dalla cosiddetta madre intenzionale che, insieme alla donna che ha partorito, abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa (sentenza n. 68 del 2025).
Il congedo di paternità è fruibile anche in caso di coppia omosessuale formata da due madri
Tenuto conto degli indicati approdi, la Corte Costituzionale, con sentenza 115/2025, ha dichiarato costituzionalmente illegittima, per violazione dell’art. 3 Cost., l’esclusione di una delle madri, lavoratrice, dal beneficio del congedo obbligatorio di paternità (art. 27-bis del d.lgs. n. 151 del 2001).
Tale esclusione, ad avviso della Corte, determina difatti un’irragionevole disparità di trattamento rispetto alla situazione in cui il beneficio è riconosciuto al padre lavoratore in coppie composte da genitori di sesso diverso.
Al riguardo, è venuto in rilievo la esigenza di dedicare un tempo adeguato alla cura del minore, anche attraverso la modulazione di quello da destinare al lavoro, in coerenza con la finalità di favorire l’esercizio dei doveri genitoriali secondo una migliore organizzazione delle esigenze familiari, in un processo di progressiva valorizzazione dell’aspetto funzionale della genitorialità, che resta identico nelle due diverse formazioni, la coppia omosessuale e quella eterosessuale. All’interno di una coppia entrambi i genitori sono chiamati a provvedere al benessere fisico, psicologico ed educativo di un bambino, perché, come si è visto, il vincolo genitoriale origina proprio dall’assunzione di responsabilità in coerenza «con l’essenza stessa del rapporto genitori-figli» (Corte Cost., sentenza n. 68 del 2025).
In questo assetto relazionale si è rilevata quindi manifestamente irragionevole la scelta del legislatore di non riconoscere il congedo obbligatorio, previsto a favore del padre in una coppia di genitori-lavoratori di sesso diverso, alla madre intenzionale di una coppia omoaffettiva composta da due donne.
La Corte Costituzionale ha ritenuto, cioè, ben possibile identificare nelle coppie omogenitoriali femminili una figura equiparabile a quella paterna all’interno delle coppie eterosessuali, distinguendo tra la madre biologica (colei che ha partorito) e la madre intenzionale, la quale ha condiviso l’impegno di cura e responsabilità nei confronti del nuovo nato, e vi partecipa attivamente.
E tale distinzione è risultata applicabile anche nei casi di adozione non legittimante, in cui al rapporto giuridicamente riconosciuto con la madre biologica si affianca il legame del figlio con la madre intenzionale, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983.
Orientamento sessuale e responsabilità genitoriale
Risponde, in definitiva, all’interesse del minore, avente ormai carattere di centralità nell’ordinamento nazionale e sovranazionale, la titolarità giuridica di quel fascio di doveri funzionali alle sue esigenze che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriale (Corte Costituzionale, sentenza n. 68 del 2025), ed è in ragione di esso che detta titolarità è affermata in capo alla coppia che ha condiviso il progetto di genitorialità.
In siffatto quadro, l’orientamento sessuale non incide di per sé sulla idoneità all’assunzione di tale responsabilità (Corte Costituzionale, sentenza n. 33 del 2021). L’interesse del minore consiste nel vedersi riconoscere lo stato di figlio di entrambe le figure – la madre biologica e quella intenzionale ‒ che abbiano assunto e condiviso l’impegno genitoriale attraverso il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita praticate legittimamente all’estero.
Qualora una coppia di persone abbia intrapreso il percorso genitoriale, non è sufficiente il solo riconoscimento del rapporto con la madre biologica, sussistendo il diritto del minore a mantenere un rapporto con entrambi i genitori (Corte Cost., sentenze n. 68 del 2025 e n. 102 del 2020), diritto riconosciuto a livello di legislazione ordinaria (art. 315-bis, primo e secondo comma, e 337-ter, primo comma, cod. civ.) nonché da una serie di strumenti internazionali e dell’Unione europea (art. 8, comma 1, della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176 nonché art. 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea).
