comando distacco

Il comando propriamente detto (talora denominato “di diritto pubblico”: Cass., Sez. L, n. 17842 dell’8 settembre 2005) è stato disciplinato, innanzitutto, dall’art. 56 del T.U. n. 3 del 1957

La nozione di comando evincibile dalla citata norma descrive il fenomeno per cui il pubblico impiegato, titolare di un posto di ruolo presso una Pubblica Amministrazione, viene temporaneamente a prestare servizio presso altra Amministrazione o presso altro ente pubblico e importa:

  • l’obbligo di prestare servizio presso un ufficio o un ente diverso da quello di appartenenza
  • la dispensa dagli obblighi di servizio verso l’Amministrazione di origine.

Perchè si usa il comando

Il collocamento nella posizione di comando va considerato un istituto di carattere straordinario: la possibilità di disporre il comando di un impiegato presso altra Amministrazione statale o presso enti pubblici è prevista in via eccezionale e di fronte ad esigenze che ne giustifichino l’adozione.

Nel pubblico impiego privatizzato le esigenze che rilevano, con riguardo al comando, sono quelle dell’Amministrazione di destinazione (Cass., Sez. L, n. 12100 del 16 maggio 2017) che, pertanto, assume i poteri di gestione del rapporto di lavoro in forza dell’imperatività del provvedimento: ne deriva che non possono gravare sul datore di lavoro distaccante gli oneri economici direttamente connessi all’attività prestata presso l’amministrazione di destinazione, titolare dell’interesse primario al comando, salva una diversa e specifica previsione di legge che diversamente disponga (Cass., Sez. L, n. 17842 dell’8 settembre 2005).

Caratteristiche del comando

In conclusione, caratteristiche del comando sono che:

  • coinvolge Pubbliche amministrazioni differenti
  • è posto in essere nell’interesse della Pubblica amministrazione presso la quale il lavoratore è comandato
  • è disposto con provvedimento amministrativo della P.A. beneficiaria.

Il comando modifica il rapporto di servizio

La giurisprudenza ha chiarito che nel comando – che determina una dissociazione fra titolarità del rapporto d’ufficio, che resta immutata, ed esercizio dei poteri di gestione – si modifica il c.d. rapporto di servizio, atteso che il dipendente è inserito, sia sotto il profilo organizzativo – funzionale, sia sotto quello gerarchico e disciplinare, nell’amministrazione di destinazione, a favore della quale egli presta esclusivamente la sua opera (Cass., Sez. L, n. 13482 del 29 maggio 2018).

In linea generale non vi è alcuna alterazione del rapporto di lavoro, ma, comunque, si verifica una rilevante modificazione in senso oggettivo dello stesso, perché il dipendente è destinato a prestare servizio, in via ordinaria e abituale, presso un’organizzazione diversa da quella di appartenenza.

Esso è caratterizzato, nell’ipotesi tipica, dalla natura provvedimentale dell’atto che lo ha disposto, di competenza del soggetto nella cui organizzazione il dipendente viene inserito, e non del soggetto datore di lavoro, dall’interesse del quale prescinde.

Ulteriormente distinta da quella del comando è, poi, la fattispecie della utilizzazione temporanea del dipendente pubblico presso un ufficio diverso da quello che costituisce la sua sede di servizio, a volte denominato distacco (o, più precisamente, distacco di diritto pubblico) nella giurisprudenza amministrativa.

Trattasi di istituto in realtà ignoto alla legislazione del pubblico impiego, al quale è estraneo in linea di principio. Tuttavia, nella prassi, il termine distacco aveva e ha ancora una certa diffusione in ambito pubblicistico, benché sia utilizzato, di solito, impropriamente.

Il c.d. distacco di diritto pubblico si distingue dal comando perché, in teoria, l’impiegato non viene assegnato ad una pubblica amministrazione distinta da quella di appartenenza, ma – temporaneamente – ad un ufficio, diverso da quello nel quale è formalmente incardinato, ma comunque dell’amministrazione datrice di lavoro. Non si tratta pertanto, neppure di un trasferimento che consiste, invece, nel mutamento definitivo del luogo di lavoro, ma, eventualmente, di un’applicazione provvisoria.

Nel caso del c.d. distacco quindi, a rilevare sono le esigenze dell’amministrazione di appartenenza.

Non è sempre agevole, nell’ambito del pubblico impiego, distinguere fra comando e distacco, proprio perché quest’ultimo termine è spesso usato impropriamente per indicare situazioni riconducibili, piuttosto, al comando di diritto pubblico o, al massimo, all’avvalimento.

Questa frequente confusione semantica rende sovente molto difficile individuare la corretta disciplina applicabile alla fattispecie. Per questa ragione la giurisprudenza ha, di solito, cercato, per risolvere le questioni che via via erano poste alla sua attenzione, di valorizzare l’interesse prevalente nella vicenda.

Infatti, da quanto esposto emerge con chiarezza che, nel settore pubblico, sia nel comando sia nelle ipotesi impropriamente chiamate di distacco, a rilevare sono le esigenze dell’amministrazione:

  • di quella di destinazione nel comando
  • di quella di appartenenza nel c.d. distacco di diritto pubblico che, non a caso, riguarda essenzialmente gli spostamenti, temporanei, all’interno della medesima P.A.

L’art. 70, comma 12, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), per evitare contestazioni in ordine all’individuazione degli enti tenuti a sostenere l’onere del trattamento economico in favore del personale comandato, fuori ruolo od in altra analoga posizione, prescrive che “in tutti i casi nei quali enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici o altre amministrazioni pubbliche, dotate di autonomia finanziaria sono tenute ad autorizzare la utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale, in posizione di comando, di fuori ruolo, o in altra analoga posizione, l’amministrazione che utilizza il personale rimborsa all’amministrazione di appartenenza l’onere relativo al trattamento fondamentale”.

Tale articolo, che, invero, concerne le ipotesi nelle quali le Pubbliche amministrazioni “sono tenute ad autorizzare la utilizzazione da parte di altre pubbliche amministrazioni di proprio personale” e, quindi, verosimilmente, delle situazioni di comando di diritto pubblico, mette in luce come, nell’ottica del legislatore, la distinzione fra comando e figure similari è, almeno con riferimento ai profili economici, ormai irrilevante.

Infatti, l’onere del trattamento economico fondamentale del lavoratore continua a gravare, qualora la P.A. sia tenuta ad autorizzare l’utilizzazione dei dipendenti, sul datore di lavoro, salvo rimborso ad opera dell’ente utilizzatore.

Questa disposizione ha chiaramente modificato il sistema precedente, il quale, all’art. 57, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 3 del 1957 stabiliva che “La spesa per il personale comandato presso altra amministrazione statale resta a carico dell’amministrazione di appartenenza” e che “Alla spesa del personale comandato presso enti pubblici provvede direttamente ed a proprio carico l’ente presso cui detto personale va a prestare servizio. L’ente è, altresì, tenuto a versare all’amministrazione statale cui il personale stesso appartiene l’importo dei contributi e delle ritenute sul trattamento economico previsti dalla legge”.

Diverso dal comando è l’avvalimento – che si verifica quando l’amministrazione, anziché dotarsi di una struttura propria per lo svolgimento della funzione ad essa assegnata, si avvale degli uffici di altro ente, al quale non viene delegata la funzione stessa – il quale non determina alcuna modifica del rapporto di impiego, perché il personale dell’ente che fornisce la struttura necessaria allo svolgimento del compito resta incardinato in quest’ultimo a tutti gli effetti e non si verifica scissione fra rapporto di impiego e rapporto di servizio.

L’assegnazione termporanea di personale

Occorre tenere conto che possono esservi delle ipotesi specificamente regolate dalla legge con una disciplina ad hoc.

Infatti, il comando, oltre ad essere oggetto della regolamentazione di cui agli artt. 56 del d.P.R. n. 3 del 1957 e 70, comma 12, del d.lgs. n. 165 del 2001, è, poi, contemplato anche dall’art. 30, comma 2 sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001, ai sensi del quale “Le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione previsti all’articolo 6, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a tre anni, fermo restando quanto già previsto da norme speciali sulla materia, nonché il regime di spesa eventualmente previsto da tali norme e dal presente decreto”.

Questa assegnazione temporanea, di cui parla il citato art. 30, comma 2 sexies, consiste sempre in un comando.

L’assegnazione di personale tramite protocollo di intesa

Rilevante è anche un altro istituto, qualificato anch’esso come assegnazione temporanea e disciplinato dall’art. 23 bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001, per il quale: “Sulla base di appositi protocolli di intesa tra le parti, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, possono disporre, per singoli progetti di interesse specifico dell’amministrazione e con il consenso dell’interessato, l’assegnazione temporanea di personale presso altre pubbliche amministrazioni o imprese private. I protocolli disciplinano le funzioni, le modalità di inserimento, l’onere per la corresponsione del trattamento economico da porre a carico delle imprese destinatarie. Nel caso di assegnazione temporanea presso imprese private i predetti protocolli possono prevedere l’eventuale attribuzione di un compenso aggiuntivo, con oneri a carico delle imprese medesime”.

Questa fattispecie di assegnazione temporanea è ancora un comando, visto che il dipendente viene fatto traslare da una amministrazione ad un’altra, quando non presso un soggetto privato.

Essa si differenzia dal comando classico perché:

  1. occorre un protocollo di intesa tra le parti;
  2. richiede l’esistenza di specifici progetti di interesse specifico dell’amministrazione (comandante ma anche comandataria);
  3. è previsto che l’onere economico cada sul comandatario (cosa normale nel comando tra PP.AA.), anche nel caso di assegnazione temporanea a imprese private (qualificate come “imprese destinatarie”).

La situazione regolata dall’art. 23 bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 si caratterizza, quindi, perché è prevista la conclusione di appositi protocolli di intesa tra le parti, ossia le Pubbliche amministrazioni coinvolte o la P.A. ed un’impresa privata, e deve essere approvato un progetto di interesse specifico dell’amministrazione.

In quest’ultima eventualità , come dimostra la necessità della detta intesa e del correlato progetto, il comando è sempre finalizzato a realizzare un interesse della P.A., che può essere sia la comandante sia la comandataria (in teoria, potrebbe rilevare quello di entrambe).

Ne deriva, per ciò che qui rileva, che, se il comandatario è un’impresa privata, l’interesse rilevante, che deve essere un interesse pubblico, sarà sempre quello della P.A. comandante (la disposizione è chiara nell’affermare che devono esservi “singoli progetti di interesse specifico dell’amministrazione”).

Se le cose stanno così, in presenza di un comando ex art. 23 bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 – ma queste considerazioni valgono, in generale, in tutte le ipotesi similari nelle quali rileva, comunque, l’interesse della P.A. comandante – deve trovare applicazione il principio per il quale l’onere delle conseguenze economiche derivanti dall’esecuzione del rapporto del dipendente comandato va posto a carico dell’ente nell’interesse del quale l’attività è svolta, ossia, quantomeno, quello di appartenenza del dipendente.

Ciò avviene, di certo, nell’eventualità che il lavoratore abbia svolto presso il comandatario mansioni superiori, ma anche qualora il comandato sia stato demansionato.

Questo perché a carico della P.A. di appartenenza permangono il potere direttivo e l’onere di vigilare sull’esecuzione del rapporto.

Il c.d. distacco di diritto pubblico (il quale, si ribadisce, non è tecnicamente un vero distacco) non va confuso con il vero distacco, ossia il distacco privatistico, istituto con il quale condivide lo stesso nome.

Il distacco privatistico è disciplinato principalmente dall’art. 30 del d.lgs. n. 276 del 2003, il cui comma 1 dispone: “L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.

La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all’assunzione del lavoratore e l’effettivo beneficiario della prestazione, in forza del principio generale che si desume dall’art. 2127 c.c. e dalla legge n. 1369 del 1960 – che esclude, in linea di principio e salvo eccezioni, che il datore di lavoro possa inserire a tutti gli effetti un proprio dipendente nell’organizzazione di altro soggetto senza che il secondo assuma la veste di datore di lavoro – è consentita soltanto a condizione che continui ad operare, sul piano funzionale, la causa del contratto di lavoro in corso con il distaccante. La regola si trova espressa nella costante giurisprudenza della Corte di cassazione, che richiede la sussistenza di un preciso interesse del datore di lavoro derivante dai suoi rapporti con il terzo.

In altri termini, il distacco privatistico deve realizzare un interesse proprio del datore di lavoro, che consenta di qualificare il distacco stesso quale atto organizzativo da lui emanato, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e il conseguente carattere non definitivo derivante dalla necessaria permanenza dell’interesse del distaccante (Cass., Sez. L, n. 7049 del 22 marzo 2007; Cass., Sez. L, n. 17842 dell’8 settembre 2005; Cass., Sez. L, n. 10771 del 3 agosto 2001).

Da tale ricostruzione discende che restano in capo al datore di lavoro distaccante:

  • il potere direttivo (eventualmente delegabile al distaccatario)
  • il potere di determinare la cessazione del distacco
  • tutti gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, retributivi e previdenziali.

Per queste ragioni, ai fini della legittimità del distacco privatistico, non occorre una previsione contrattuale che lo autorizzi o l’assenso preventivo del lavoratore interessato, che esegue la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all’art. 2104 c.c. (Cass., Sez. L, n. 14458 del 7 novembre 2000).

Nella stessa ottica, ma con riferimento al comando, Cass., Sez. L, n. 18460 del 29 agosto 2014 ha affermato che la posizione di comando di un dipendente da ente pubblico economico presso una amministrazione pubblica non comporta, a differenza del distacco, alcuna alterazione del rapporto di lavoro, ma ne implica una rilevante modificazione in senso oggettivo, giacché il dipendente, immutato il rapporto organico con l’ente di appartenenza, viene destinato a prestare servizio, in via ordinaria e abituale, presso un’organizzazione diversa, con modifica del rapporto di servizio, senza, tuttavia, che siano imputabili all’ente di appartenenza gli effetti della gestione del rapporto ad opera del soggetto pubblico. Ne consegue che il lavoratore comandato, che si trovi a svolgere mansioni superiori rispetto a quelle originarie, non ha diritto all’inquadramento nella qualifica superiore presso l’ente di provenienza.

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