Tempistica dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela
Come noto, l’annullamento cosiddetto d’ufficio (o atto di riesame in senso stretto) va annoverato tra i provvedimenti di “secondo grado” con cui l’amministrazione esercita la funzione di riesame di atti già adottati, al fine di garantire la cura dell’interesse pubblico in via continuativa. Si contraddistingue, in tale ampia categoria, per essere il provvedimento discrezionale di portata eliminativa, con effetti ex tunc, di un precedente atto affetto da illegittimità originaria.
Lo specifico aspetto della tempistica dell’esercizio del potere di annullamento in autotutela è stato oggetto di più interventi normativi che hanno comportato una significativa evoluzione.
Tradizionalmente la funzione del riesame è stata ritenuta espressione dello stesso potere esercitato in primo grado (o di un potere implicito che da questo derivava), di cui condivideva il carattere di inesauribilità, e il suo fondamento costituzionale è stato rintracciato nel principio di buon andamento dell’amministrazione. Ne è conseguito, sotto il profilo temporale, che il potere di annullamento è stato ritenuto inconsumabile e discrezionale nel quando, salvo il limite individuato dalla giurisprudenza, dapprima, nella carenza di un interesse concreto e attuale all’annullamento per “l’operare del fatto compiuto” e, di seguito, nella decorrenza di un termine ragionevole (Consiglio di Stato, sezione sesta, decisione 15 novembre 1999, n. 1812 e sezione quinta, decisione 20 agosto 1996, n. 939, e ancor prima nella giurisprudenza europea, Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza 3 marzo 1982, causa 14/81, Alpha Steel Ltd contro Commissione).
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L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, che per la prima volta ha positivizzato, in termini generali, il potere di riesame – ha fatto proprio il concetto del «termine ragionevole», inserendo il mancato decorso di quel tempo tra le condizioni per il suo esercizio, accanto a quelle della presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico che giustifichino l’annullamento del provvedimento di “primo grado” (distinte dal mero ripristino della legalità violata) e della valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento (in primis, l’affidamento da loro in esso riposto) e dei controinteressati.
L’intervento legislativo del 2005, per un verso, è stato inquadrato in un più ampio contesto di evoluzione ordinamentale caratterizzata da «una sempre maggiore attenzione al valore della certezza delle situazioni giuridiche e alla tendenziale attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione» e, per altro verso, ha indotto alla (almeno parziale) rimeditazione della teorica della perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, sentenza 17 ottobre 2017, n. 8).
Tuttavia, la scelta normativa di una limitazione temporale tramite il ricorso a un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso concreto, ha comportato la sua qualificazione non come termine di decadenza del potere di autotutela, con sua conseguente consumazione in via definitiva, bensì come elemento determinante nella modalità di esercizio di tale potere (ancora, Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2017), in una logica conformativa del potere al suo interno.
Ma, come vedremo appresso, l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ha ormai inequivocabilmente sancito che la potestà di annullamento è distinta da quella esercitata in primo grado ed è spendibile unicamente nei modi e nei tempi con cui la legge la ha appositamente conformata.
La previsione di un termine decadenziale fisso per l’annullamento d’ufficio
Proprio sull’ambito applicativo del termine elastico il legislatore è tornato modificando, in duplice senso, l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
L’art. 6, comma 1, lettera d), numeri 1) e 2), della legge 7 agosto 2015, n. 124 ha, in particolare, voluto ovviare agli inconvenienti connaturali all’adozione di un concetto giuridico indeterminato, in luogo di una scadenza predeterminata, con riguardo all’annullamento di atti favorevoli ai privati, tenendo in considerazione la fiducia sui “titoli pubblici” dei destinatari e dei terzi, non ultimi degli investitori stranieri e degli operatori del libero mercato europeo, negativamente incisi «dall’incertezza giuridica delle procedure amministrative» (considerando n. 43 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, cosiddetta direttiva «Bolkestein»).
Pertanto, la novella è intervenuta, in prima battuta, sul comma 1, specificando per i provvedimenti autorizzatori e di attribuzione di vantaggi economici – e dunque per gli atti ampliativi in cui è più evidente l’affidamento del “beneficiario” dell’atto –, che l’annullamento possa intervenire entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento della loro adozione.
L’argine temporale di tipo fisso è stato inteso come un vero e proprio termine decadenziale di valenza nuova volto a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati e, dunque, espressione di una regola di certezza dei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, sì da far prevalere l’affidamento (Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 30 marzo 2016, n. 839). In altri termini, la decorrenza del relativo termine determina l’effetto estintivo di tale potere e il consolidamento definitivo della situazione soggettiva dell’interessato nei confronti dell’amministrazione «ormai priva di poteri» e dei terzi controinteressati (Corte Costituzionale, sentenza n. 45 del 2019).
Dunque, la novità legislativa è stata ritenuta significativa di un “nuovo paradigma” nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza (Consiglio di Stato, parere n. 839 del 2016).
Più di recente, l’art. 63, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77 ha modificato il tempus ad quem previsto dal censurato comma 1 dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, riducendolo da diciotto a dodici mesi, al fine di consentire un più efficace bilanciamento tra la tutela del legittimo affidamento del privato interessato e l’interesse pubblico.
Si può conclusivamente affermare che sino alla scadenza del termine annuale il rilievo costituzionale dell’interesse pubblico cui l’amministrazione è preposta è, ordinariamente, un elemento preponderante nella decisione sull’an dell’annullamento, tenuto conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Conseguentemente, la giurisprudenza amministrativa riconosce in ragione della sua rilevanza l’attenuazione dell’onere motivazionale che grava sull’amministrazione che si determina nel senso di annullare l’atto invalido (per tutte, Consiglio di Stato, sentenza n. 8 del 2017).
Spirato il termine, l’amministrazione esaurisce i margini per una ulteriore tutela dell’interesse pubblico primario e di conseguenza diventa irretrattabile il provvedimento di primo grado, ferme restando «le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo» (art. 21- nonies, comma 1, ultimo periodo).
Quando non si applica il termine decadenziale per l’annullamento d’ufficio in autotutela
Come noto, nel nostro ordinamento, come in quello europeo (sin da CGCE, sentenza 22 marzo 1961, nelle cause riunite 42 e 49/59, Societé nouvelle des usines de Pontiene – Aciéres du Temple, SNUPAT) è riconosciuta tutela all’affidamento solo se legittimo, vale a dire se incolpevole o fondato sulla buona fede. E ciò vale, nei rapporti tanto tra privati, quanto tra privati e amministrazione, e per questi ultimi con riferimento sia all’attività amministrativa provvedimentale, sia all’attività amministrativa di diritto privato.
Per questo, nel solco dell’orientamento già consolidato della giurisprudenza amministrativa con riguardo all’autotutela nel suo complesso, il legislatore ha accompagnato il termine decadenziale fisso a una fattispecie di esclusione di sua applicabilità per immeritevole considerazione della posizione del destinatario del provvedimento invalido: all’art. 21-nonies è stato così aggiunto il comma 2-bis, a mente del quale l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido anche dopo la scadenza del predetto termine (oggi 12 mesi) in caso
«di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato».
Tale eccezione è stata interpretata nel senso che il termine finale non opera tutte le volte in cui si riscontri che il contrasto tra la fattispecie rappresentata e la fattispecie reale sia rimproverabile all’interessato, tanto se determinato da dichiarazioni false o mendaci la cui difformità, se frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante, dovrà scontare l’accertamento definitivo in sede penale, quanto se determinato da una falsa rappresentazione della realtà di fatto, accertata inequivocabilmente dall’amministrazione con i propri mezzi (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 7 maggio 2025, n. 3876 e 14 agosto 2024, n. 7134; sezione sesta, sentenza 27 febbraio 2024, n. 1926). Anche in tale caso, infatti, l’erroneità dei presupposti per il rilascio del provvedimento amministrativo non è imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’amministrazione, ma esclusivamente alla parte che ha fornito una falsa descrizione della realtà fattuale, oggettivamente verificabile e non opinabile.
L’art. 21-nonies non reca, invece, alcuna speciale considerazione dell’interesse al patrimonio artistico o di altri interessi “sensibili” (in primis quelli inerenti al paesaggio, all’ambiente e alla salute), diversamente da quanto avviene nella disciplina di altri istituti del procedimento amministrativo dettata dalla legge n. 241 del 1990 (artt. 14, 14-bis, 14-ter, 14-quinquies, 16, 17, 17-bis, 19 e 20).
Dunque, il legislatore, con riguardo all’annullamento in autotutela, non ha ritenuto, dunque, né di eccettuare al loro ricorrere l’applicazione del termine di decadenza – similmente ai casi in cui ha escluso l’operare di alcuni istituti di semplificazione procedimentale (i meccanismi devolutivi per l’acquisizione dei pareri e valutazioni tecniche di cui agli artt. 16 e 17) o provvedimentale (il silenzio-assenso cosiddetto verticale di cui all’art. 20) e di liberalizzazione (la SCIA di cui all’art. 19) né di aumentare la sua durata (o di differire la sua decorrenza) – similmente a quanto disposto nella disciplina della conferenza di servizi (che, agli artt. 14-bis, comma 2, lettera c, e 14-ter, comma 2, prevedono, rispettivamente, per la conferenza semplificata, il raddoppio del termine per la trasmissione della determinazione da parte dell’amministrazione preposta agli interessi sensibili all’amministrazione procedente e, nella conferenza simultanea, il raddoppio del termine di conclusione dei lavori) e del silenzio-assenso orizzontale tra amministrazioni (che, all’art. 17- bis, comma 3, prevede la triplicazione del termine per la comunicazione dell’atto di assenso dall’amministrazione interpellata alla procedente, in difetto del quale si intende acquisito).
Perché l’annullamento d’ufficio va esercitato entro un certo termine
Il delineato quadro normativo è coerente con l’evoluzione delle relazioni tra privato e pubblica amministrazione.
Il potere amministrativo, originariamente concepito come espressione di assoluta “supremazia” (salvi i limiti segnati dalla legge) e caratterizzato dalla sua “inesauribilità”, nel suo ancoraggio costituzionale è, piuttosto, una situazione soggettiva conferita al servizio degli interessi della collettività nazionale (art. 98 Cost.).
Dal descritto passaggio dalla logica della preminenza a quella del servizio deriva che la norma che attribuisce il potere per la realizzazione di uno specifico interesse pubblico fa di questo non solo il fine, ma la causa stessa del potere: proprio in quanto il potere è strumentale, va esercitato nella misura in cui serve al soddisfacimento dell’interesse pubblico ed è proporzionatamente occorrente a tal fine, quindi con il minimo sacrificio dell’interesse del privato, ma anche degli altri interessi pubblici.
La sede delle relazioni tra gli interessi è il procedimento amministrativo: in questa sede, l’interesse pubblico primario, che giustifica il potere, si confronta con gli altri interessi pubblici coinvolti e con gli interessi dei privati, i quali non solo possono avere consistenza oppositiva rispetto al potere che ne invade la sfera soggettiva, ma spesse volte hanno consistenza di pretesa al suo esercizio, volto ad ampliare la sfera soggettiva, pretesa che in molti casi ha fondamento nelle previsioni costituzionali. Il corretto confronto di questi interessi, secondo la conformazione datane dalla legge, è garanzia di legittimità della decisione amministrativa, così formatasi, con la quale si esaurisce quel potere.
Il riesame del provvedimento, pur mosso da ragioni di legittimità, non costituisce espressione di quel potere già esercitato, bensì di un altro potere riconosciuto in via generale all’amministrazione, quello dell’annullamento d’ufficio, che, proprio perché diverso da quello esercitato e su cui va a incidere, è assoggettata a regole specifiche, quanto a presupposti, a disciplina procedimentale e a portata della discrezionalità di cui la funzione di autotutela è espressione. In particolare in sede di riesame emerge l’esigenza di una regola di certezza e di correttezza nei rapporti tra il potere pubblico e i privati, che rende immodificabile l’assetto degli interessi che si è consolidato nel tempo.
Ciò risponde alla scelta che, al fluire di un congruo tempo predeterminato, abbiano automatica prevalenza altri interessi di rilievo costituzionale. In particolare, dunque, sia la posizione di “matrice individuale” dell’affidamento del destinatario del provvedimento favorevole, sia simultaneamente l’interesse di “matrice collettiva” alla certezza e alla stabilità dei rapporti giuridici pubblici.
A tale ultimo riguardo, la giurisprudenza costituzionale è costante nell’affermare che la tutela dell’affidamento è «ricaduta e declinazione “soggettiva”» della certezza del diritto, la quale, a propria volta, integra un «elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto», connaturato sia all’ordinamento nazionale, sia al sistema giuridico sovranazionale (sentenze n. 36 del 2025, n. 70 del 2024 e n. 210 del 2021).
In questa ottica, non può non considerarsi che l’esigenza di irretrattabilità del provvedimento amministrativo ampliativo oltre un tempo definito trascende il rapporto tra amministrazione e amministrato, in quanto il “titolo pubblico” condiziona fortemente le relazioni giuridiche che quest’ultimo intrattiene successivamente con i terzi, tanto con riguardo alla circolazione dei beni che ne sono oggetto, quanto con riguardo alle attività degli amministrati che li presuppongono.
L’opzione di inoperatività del termine finale fisso per l’esercizio del potere di annullamento dei provvedimenti autorizzatori potrebbe generare una situazione di incertezza nella vita dei cittadini e delle imprese idonea a incidere negativamente, in un’ottica più complessiva, sulle dinamiche del mercato (come nella specie su quello dell’arte) e sulla fiducia degli investitori: in definitiva, sull’affidabilità del “sistema Paese”.
D’altra parte, deve sottolinearsi che “il tempo” costituisce un fattore determinante della sicurezza giuridica ormai non solo nei rapporti tra privati, ma anche nelle relazioni tra privati e amministrazione, concorrendo a realizzare il descritto mutamento di paradigma di tali relazioni, incise dall’attuale concezione del potere pubblico nel suo ancoraggio costituzionale.
A ciò va aggiunto che il termine estintivo del potere di annullamento influisce sulla qualità dello stesso processo decisionale di primo grado: la limitazione della potestà di autotutela incentiva gli organi competenti alla attenta valutazione e ponderazione degli interessi già in primo grado; valutazione che potrebbe essere meno meditata nella consapevolezza di avere una seconda chance di intervento, tramite un contrarius actus, rispetto a quello originariamente assunto in via illegittima, senza limiti temporali predeterminati.
