Il principio di invarianza delle offerte negli appalti pubblici è oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione:
- non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura
- non è rilevante per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara
- non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La ratio del principio di invarianza dell’offerta
Come chiarito dalla giurisprudenza, il principio di invarianza opera nel senso della cristallizzazione delle offerte” e della immodificabilità della graduatoria, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:
- a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);
- b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).
Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021)
La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).
L’invarianza dell’offerta opera anche in caso di OEPV
La giurisprudenza ha affermato l’applicabilità del meccanismo in parola non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789) (Consiglio di Stato sez. V, 06/04/2020, n.2257).
