Nel contenzioso in materia di appalti pubblici, la posizione dell’impresa terza classificata pone una questione ricorrente: se essa cioè sia legittimata a impugnare l’aggiudicazione e, in particolare, a contestare non solo l’offerta dell’aggiudicataria, ma anche quella del concorrente secondo graduato.
Il tema, a ben vedere, ruota attorno al requisito dell’interesse ad agire, che — secondo principi consolidati — deve tradursi in un’utilità concreta, attuale e direttamente conseguibile dall’eventuale accoglimento del ricorso.
Su tale presupposto si sono sviluppati, nel tempo, diversi orientamenti giurisprudenziali, che offrono soluzioni non sempre coincidenti.
Per un primo orientamento il ricorso della impresa terza graduata è inammissibile poiché l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – deve pur sempre derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, e non in via mediata da eventi incerti o potenziali, da eventi cioè che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento, come ad esempio, l’esito negativo della verifica di anomalia dell’altra offerta meglio collocatasi trattandosi di una mera eventualità (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4871; sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6008; sez. VI, 2 aprile 2012, n. 1941; 12 febbraio 2007, n. 587);
Ne consegue che il ricorso è inammissibile quando l’eventuale vantaggio dipenda da eventi futuri e incerti, che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento. Tra questi rientra, in particolare, l’eventuale esito negativo della verifica di anomalia dell’offerta del secondo classificato, trattandosi di una mera eventualità.
Per altro orientamento, il ricorso dell’impresa terza graduata è ammissibile anche nel caso in cui i motivi proposti siano diretti (oltre che nei confronti della prima graduata) anche a contestare l’anomalia dell’offerta del concorrente secondo graduato purché siano indicati con chiarezza “i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).
In questa prospettiva, il ricorso è ammissibile se il ricorrente individua con precisione i profili di illegittimità o di inaffidabilità dell’offerta del concorrente che lo precede, evidenziando elementi tali da escludere che tali criticità possano essere superate in sede di eventuale verifica di anomalia. L’attenzione si sposta, quindi, sulla qualità e concretezza delle censure, che devono essere puntuali e idonee a dimostrare la possibile estromissione del secondo classificato.
Un terzo indirizzo, di carattere intermedio, individua una diversa scansione logica del giudizio.
In presenza di censure rivolte anche nei confronti del secondo graduato, il giudice amministrativo deve comunque esaminare in via preliminare le doglianze contro l’aggiudicataria. Qualora queste risultino fondate, l’aggiudicazione deve essere annullata, rimettendo poi alla stazione appaltante il completamento della verifica di anomalia nei confronti del secondo classificato.
In tal modo si evita che il giudice si sostituisca all’amministrazione nell’esercizio di poteri discrezionali non ancora esercitati, preservando il principio di separazione tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale.
In altri termini, quando l’impresa terza graduata censura l’anomalia dell’offerta della seconda, non vagliata dalla stazione appaltante, il giudice amministrativo è tenuto, preliminarmente, ad esaminare le censure avverso l’aggiudicataria e, se le ritiene fondate, annullare l’aggiudicazione, rimettendo, poi, alla stazione appaltante di completare il giudizio di anomalia nei confronti della seconda graduata, che potrà essere, eventualmente, oggetto di altra impugnazione, così potendosi scongiurare la sostituzione del giudice amministrativo nei poteri, non ancora esercitati, della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3861).
L’evoluzione più recente della giurisprudenza ha condotto a una soluzione più equilibrata, che combina elementi dell’orientamento estensivo con esigenze di rigore sul piano dell’interesse ad agire. Secondo tale indirizzo — inaugurato dal Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2725 e seguito da pronunce di merito — la questione deve essere risolta alla luce dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 febbraio 2014, n. 8).
Secondo tale impostazione, la collocazione al terzo posto non comporta di per sé, con carattere di automatismo, il difetto di legittimazione ad introdurre contestazioni “sulle scelte della stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore”, a condizione che sussistano “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato”; questo perché la sua “possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione” e qualora siffatta evenienza non ricorra, “l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria state la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato”.
In sostanza – secondo tale orientamento – il giudice adito è tenuto ad esaminare, dapprima, i motivi di censura rivolti nei confronti del secondo graduato e, se risultino evidenti ragioni di incongruità dell’offerta che avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento di verifica dell’anomalia – e che potrebbero condurre, in ultima analisi, ad una decisione di estromissione del concorrente – procedere all’esame anche dei motivi diretti nei confronti dell’aggiudicataria, dovendosi, altrimenti, il giudizio arrestare non potendo la ricorrente trarre alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, per la presenza di altro concorrente utilmente graduato.
In altri termini:
- la collocazione al terzo posto non determina automaticamente il difetto di legittimazione
- l’impresa può contestare anche la mancata verifica di anomalia dell’offerta del secondo classificato, purché emergano evidenti e conclamati profili di eccesso di potere
- l’interesse sussiste solo se l’eventuale estromissione del secondo graduato può determinare uno scorrimento utile della graduatoria; al contrario, se tale evenienza non è concretamente configurabile, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, poiché l’annullamento non sarebbe idoneo a produrre alcuna utilità effettiva per il ricorrente.
Tale ultima soluzione, invero, appare preferibile in quanto:
- a) non lascia sfornito di tutela il concorrente terzo graduato, come accadrebbe nel caso si ritenesse il suo ricorso sempre inammissibile (per carenza di interesse) solo in ragione della sua posizione in graduatoria e per la circostanza che non sia stata valutata la congruità dell’offerta della seconda graduata quand’anche meriti l’aggiudicazione per l’inaffidabilità delle offerte che precedono
- b) non impinge nel merito delle scelte della stazione appaltante poiché il sindacato del giudice resta, comunque, esterno e limitato ai profili che avrebbero potuto giustificare l’avvio della verifica di anomalia anche nei confronti del secondo graduato e giungere, eventualmente, ad escluderlo dalla procedura
- c) non dà ingresso ad una tutela di carattere oggettivo come accadrebbe nel caso in cui il ricorso fosse accolto per la sola ragione di fondatezza dei motivi proposti avverso il primo graduato e senza alcun esame sulla possibilità – e, per questa via, sull’effettivo interesse – del ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione data la presenza di un’offerta meglio posizionata.
