A cosa serve il principio di rotazione
Il nuovo Codice dei contratti pubblici, lungi dall’introdurre un istituto completamente nuovo, ha riaffermato e valorizzato un canone da tempo immanente nell’ordinamento, la cui ratio è facilmente identificabile: il principio di rotazione è funzionale a evitare indebite “posizioni di favore” e inaccettabili “chiusure surrettizie” del mercato.
Il principio di rotazione costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160): esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere migliori prestazioni (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
In altri termini, il principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare che il fornitore uscente, forte di una situazioni di vantaggio derivante soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici; il fornitore uscente, dunque, deve restare – come si è solito dire – “fermo un giro” al fine di evitare (ed è appunto questo lo scopo che si propone il principio di rotazione) la formazione di rendite di posizione a discapito della concorrenza.
La rotazione degli affidamenti nel Codice Contratti
Il principio di rotazione è attualmente disciplinato all’art. 49 del d.lgs. 36/2023, dedicato esclusivamente alla rotazione degli affidamenti, che ha recepito in buona parte quanto stabilito nelle Linee Guida Anac n. 4 e nella giurisprudenza formatasi in precedenza, pur introducento alcune novità.
Secondo l’art. 48, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare. Principio, questo, che costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4 del nuovo Codice (Anac – parere Funz Cons 50/2023).
Divieto di invito e affidamento all’operatore uscente
In linea generale, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854).
Giova a ogni buon conto precisare che non è più vietato il rinvito dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, ma soltanto il rinvito del contraente uscente, ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione.
L’art. 49 del d.lgs. 36/2023, difatti, stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.
La ratio dell’omessa applicazione del principio ai meri “invitati” alla precedente procedura è ravvisata nel fatto che “… la contrazione del principio concorrenziale non risulta in alcun modo giustificata dalla necessità di contenere asimmetrie informative a carico del precedente aggiudicatario” (Cfr. Relazione al Nuovo Codice)..
Quando si applica il principio di rotazione
Il comma 2 dell’art. 49 vieta l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi.
La norma non ripropone, il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” (due affidamenti consecutivi) prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.
Quanto alle definizioni di “settore merceologico”, “categoria di opere” o “settore di servizi” (rimaste immutate rispetto alla previgente disciplina), può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione oggetto di affidamento (Consiglio di Stato sez. V, sent. n. 8030/2020).
Dunque:
- indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità delle prestazioni richieste rispetto a quelle svolte dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; Cons. Stato, n. 8030 del 2020)
- occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate
- ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
Principio di rotazione e suddivisione in fasce
Il comma 3 dell’art. 49 stabilisce che la stazione appaltante può, con apposito regolamento sugli affidamenti sottosoglia, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. Conseguentemente il principio di rotazione si applicherà agli affidamenti rientranti nella stessa fascia di un determinato settore merceologico o di una determinata categoria d’opera.
Deroghe al principio di rotazione
Già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023 la giurisprudenza aveva chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio senza eccezione, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; V 31 marzo 2020, n. 2182).
Con l’ulteriore precisazione della necessità di far riferimento nella motivazione, in particolare:
- al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato
- al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
- al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
Oggi l’art. 49 del Codice prevede espressamente tre deroghe al principio di rotazione.
La deroga “discrezionale” al principio di rotazione
Si prevede che […] in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto […]
Il comma 4 consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di tre presupposti, individuati in:
- struttura del mercato
- effettiva assenza di alternative
- accurata esecuzione del precedente contratto.
Il contraente uscente può, dunque, essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove, come precisato anche nella relazione illustrativa al Codice, sussistano contemporaneamente tutti i suddetti requisiti, da intendersi, pertanto, come “concorrenti e non alternativi tra loro”, i quali devono essere specificamente rappresentati negli atti della procedura.
È onere della stazione appaltante fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle ragioni della possibile deroga al principio di rotazione. Esemplificativamente, potrebbe farsi riferimento alla particolare convenienza delle condizioni economiche offerte dall’operatore uscente; ipotesi, quest’ultima, che tuttavia necessiterebbe di un solido supporto motivazionale, di guisa che possano effettivamente e concretamente emergere parametri utili a dare riscontro a quanto asserito: non basterebbe, cioè, ad avviso dello scrivente, apoditticamente sostenere che una determinata offerta si configuri conveniente, essendo piuttosto necessario rilevare quegli elementi che oggettivamente lascino trasparire le ragioni (concrete, oggettive e verificabili) della convenienza.
La deroga derivante dall’assenza di sbarramenti
Si prevede che […] per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata […].
Il principio di rotazione, dunque, può essere “sterilizzato”, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura “aperta” alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”.
In altre parole, laddove la procedura venga a strutturarsi in modo sostanzialmente similare alla procedura ordinaria, il principio di rotazione, con valutazione da operare caso per caso, può non trovare applicazione. Laddove la stazione appaltante decida di non introdurre alcuno sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata senza bando all’esito dell’indagine di mercato, non viene in rilevo l’esigenza, cui tende il principio di rotazione, di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
In tali casi la partecipazione del contraente uscente non costituisce deroga al principio di rotazione e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 31 luglio 2023, n. 649).
Del resto, il principio di rotazione non discende espressamente dalle Direttive n. 2014/23 e n. 2014/24 e, pur consentendo una turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, va applicato secondo criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità allorquando, come affermato dalla giurisprudenza “non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio (cfr. TAR Toscana, sez. I, n. 1667/2021);
Diversamente, laddove la P.a. non strutturi in modo aperto e rigidamente vincolato nei criteri di scelta la procedura di affidamento ovvero si avvalga comunque di un potere discrezionale, inevitabilmente torna a essere applicabile il principio di rotazione, anche solo nella fase dell’affidamento, di talché la sua deroga può essere legittima solo entro i limiti tracciati e precedentemente richiamati.
La deroga per importi minimi
Da ultimo, è previsto che […] è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro […].
In un’ottica di semplificazione ed accelerazione, con specifico riguardo agli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro, cioè di importo minimo, è consentito derogare al principio di rotazione. In tal modo tale limite viene allineato a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della l. n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle procedure di acquisto sotto soglia di beni e servizi (Relazione Illustrativa cit.).
Si badi: il limite dei 5mila euro che consente di derogare all’applicazione del principio di rotazione deve essere riferito al singolo affidamento, come chiarito dal servizio giuridico del ministero delle infrastrutture e dei trasporti con il parere n. 2145 del 18 luglio 2023.
Urgenza e principio di rotazione
Come rimarcato dall’Anac con parere 58/2023, stante l’eccezionalità della deroga al principio di rotazione nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni l’affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto fondato esclusivamente sull’esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, incompatibili con lo svolgimento un’indagine di mercato e di una procedura negoziata. Si ribadisce al riguardo che la deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza dei presupposti (da accertare con rigore), indicati dal comma 4, dell’art. 49.
Principio di rotazione in caso di RTI
Secondo quanto stabilito da questo Consiglio con la sentenza sez. V 16 gennaio 2023 n. 532, il principio di rotazione non opera comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.
Difatti, Il raggruppamento tra imprese è una forma di collaborazione che ha natura occasionale e durata limitata nel tempo, finalizzata alla partecipazione alle gare e per la loro eventuale esecuzione. Il raggruppamento temporaneo per la sua naturale funzione ampliativa della platea di soggetti economici minori che, pro quota, si mettono nelle condizioni di competere con le imprese di più grosse dimensioni, favorisce la concorrenza e rende le prestazioni più vantaggiose, tramite il meccanismo di frazionamento dell’incidenza economica dell’offerta e la riduzione del rischio di impresa.
Impedire la formazione spontanea di raggruppamenti invocando l’applicazione del principio di rotazione è una violazione frontale del principio del favor partecipationis oltreché una messa in discussione della stessa natura e ammissibilità del raggruppamento che, come noto, non possiede, certo, un’autonoma soggettività, giacché ciascuna delle imprese che vi prendono parte mantiene la propria individualità personale; dal raggruppamento deriva comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale, pur senza alcun riconoscimento di personalità giuridica.
