Centralizzazione delle committenze: la disciplina europea
Il principale sistema di regole in materia di Centrali di Committenza è quello di cui alla direttiva 2014/24/UE, che sottolinea la natura pubblicistica dell’attività cui le centrali di committenza sono preposte, notando che alle stesse può attribuirsi «la responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure» e quindi il conseguente dovere di«vigilare sull’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva» (v. considerando n. 69).
La medesima direttiva, poi, evidenzia che la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici in materia di contratti pubblici – di cui le centrali di committenza sono evidente espressione – «inclusi gli eventuali trasferimenti finanziari tra [le stesse] dovrebbe essere retta solo da considerazioni legate al pubblico interesse» (v. considerando n. 33).
I principi espressi dalla Direttiva citata:
- confermano la natura pubblicistica dell’attività di centralizzazione della committenza
- escludono che la stessa possa essere ridotta a un mero servizio che può essere svolto da privati secondo una logica economico-commerciale orientata al perseguimento di utili.
Né sono idonei a deporre in senso contrario il considerando n. 70 e l’art. 1, par. 6, della medesima direttiva, che richiamano la necessità che ove gli strumenti giuridici che disciplinano la collaborazione tra amministrazioni aggiudicatrici prevedano una remunerazione in cambio di una prestazione contrattuale debba ritenersi che si verta in una ipotesi di affidamento regolata dalla presente direttiva.
In altri termini, quanto alla centralizzazione delle committenze vige il principio generale secondo cui «gli strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici tra amministrazioni aggiudicatrici o associazioni di amministrazioni aggiudicatrici», sono orientati esclusivamente da finalità di carattere pubblico, non potendo prevedere un trasferimento finanziario che non sia congruo alla mera copertura dei costi.
Dunque, nella logica della direttiva 2014/24/UE la centrale di committenza svolge delle attività che comprendono l’esercizio di funzioni pubblicistiche la cui remunerazione è sì possibile (considerando n. 69) ma solo nella logica della tendenziale copertura dei soli costi tipica della cooperazione tra amministrazioni.
È possibile affermare, allora, che la centralizzazione della committenza non è un mero servizio di natura economico-commerciale che può (determinare il conseguimento di utili ed) essere svolto da soggetti privati, ma importa un’attività orientata all’interesse pubblico, che implica lo svolgimento di funzioni pubbliche e l’adozione di atti autoritativi.
Le centrali di committenza nel codice contratti
È evidente, allora, che le disposizioni di cui all’art. 1, comma 1, lett. a e i, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui affermano che la centrale di committenza è una stazione appaltante e quindi «un soggetto pubblico o privato che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture … tenuto … al rispetto del codice», devono essere interpretate nel senso di escludere che possano essere annoverati tra le centrali di committenza soggetti che agiscono secondo logiche economico-commerciali. D’altronde, il carattere economico-commerciale dell’attività di un soggetto è condizione sufficiente per escludere che lo stesso possa essere considerato quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023.
Va inoltre precisato che il fatto che un soggetto abbia natura “sostanzialmente pubblica” e non agisca secondo una logica economico-commerciale non è condizione sufficiente affinché lo stesso possa essere qualificato come centrale di committenza nel nostro ordinamento.
Se, infatti, si è notato che l’attività di centralizzazione della committenza implica necessariamente lo svolgimento di funzioni pubbliche e l’adozione di atti autoritativi, è chiaro che tali atti possono essere posti in essere solo da amministrazioni pubbliche, enti pubblici o altri soggetti pubblici da questi delegati, nei modi ed entro i limiti previsti dalla legge.
Discende all’evidenza che le centrali di committenza (di cui oggi agli artt. 62 e 63, d.lgs. n. 36/2023 e 1, comma 1, lett. i), dell’allegato I.1 al decreto) devono:
- essere necessariamente soggetti pubblici
- non devono perseguire un fine economico/commerciale
- essere costituite e operare secondo un modulo coerente con la normativa primaria che regola l’organizzazione dei pubblici poteri, ovvero secondo un modulo in relazione al quale l’ordinamento consenta la delega delle funzioni pubbliche di committenza.
Come aderire a una centrale di committenza
L’art. 62, d.lgs. n. 36/2023 dispone che «il ricorso alla centrale di committenza qualificata è formalizzato mediante un accordo ai sensi dell’articolo 30 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o mediante altra modalità disciplinante i rapporti in funzione della natura giuridica della centrale di committenza» (comma 9), così evidenziando la necessità che l’attività delle centrali di committenza si svolga in coerenza – e sulla base – del quadro normativo che regola le singole ipotesi di cooperazione tra amministrazioni nell’ordinamento italiano.
Così, in relazione agli enti locali, la delegazione di funzioni intrinsecamente connessa all’attività di centralizzazione della committenza può essere realizzata:
- attraverso uno degli strumenti giuridici previsti dagli artt. 30 e ss. d.lgs. 267/2000 (convenzioni tra enti locali, consorzi in regime di diritto pubblico, unioni di comuni) che consentono espressamente l’esercizio congiunto di funzioni
- o ancora attraverso accordi ex art. 15, l. n. 241/1990 con altre pubbliche amministrazioni, ovvero con soggetti regolati dal diritto pubblico e che la cui attività si svolge, di regola, attraverso l’adozione di atti autoritativi.
Ancora, è possibile che la delegazione di funzioni che caratterizza la centralizzazione della committenza avvenga – non solo in favore di pubbliche amministrazioni o comunque attraverso strumenti di diritto pubblico ma, anche nei confronti di determinate società pubbliche che operano in regime di diritto privato (espressamente abilitate dalla legge a svolgere tale attività) – nell’ambito di specifici sistemi puntualmente disciplinati dalla normativa primaria (è questo il caso di Consip s.p.a. nonché, come sottolineato da ANAC, delle centrali di committenza istituite con legge dalle regioni).
Ancora, è da ritenersi che la delegazione di funzioni di committenza possa avvenire nell’ambito dei rapporti tra ente pubblico e società in house, non tanto in ragione del fatto che l’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175/2016 prevede che «le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società [per svolgere] e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016»; quanto piuttosto del fatto che le società in house costituiscono una longa manus delle amministrazioni che esercitano sulle stesse un controllo analogo a quello esercitato sulla propria attività.
In altri termini deve ritenersi che se l’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175/2016 consente a tutte le società pubbliche lo svolgimento di “servizi” di committenza a supporto di enti senza scopo di lucro e amministrazioni aggiudicatrici, con riferimento alle società in house (che solo “formalmente” sono un soggetto diverso rispetto alle amministrazioni che le controllano) possa invece ammettersi che il predetto art. 4, comma 2, consenta in via generale lo svolgimento di attività di centralizzazione della committenza comportante una delega di funzione: e ciò proprio perché la società in house è solo formalmente un soggetto terzo, essendo nella sostanza sotto ordinata alle p.a. controllanti, alla stregua di un ufficio delle stesse.
Non può invece ritenersi che la disposizione dell’art. 1, comma 1, lett. i) dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui evidenzia che la centrale di committenza è «una stazione appaltante o un ente concedente che fornisce attività di centralizzazione delle committenze in favore di altre stazioni appaltanti» costituisca una base legale idonea a riconoscere a ogni soggetto che (a prescindere dalla sua forma giuridica, ovvero alla sua riconducibilità generale a uno schema pubblicistico o privatistico) sia obbligato ad affidare i suoi contratti secondo le regole dell’evidenza pubblica (poiché, in sostanza, qualificabile come organismo di diritto pubblico) la possibilità di aver delegata da enti pubblici i poteri pubblici connessi alla gestione delle loro procedure di evidenza pubblica.
Asmel non è centrale di committenza
Il TAR Lazio, con sentenza 2878/2025, ha sancito l’impossibilità di qualificare Asmel come centrale di committenza, e ciò per due distinti e autonomi motivi:
- da un lato, dall’assenza di elementi che consentano di affermare con certezza che la stessa non agisca secondo una logica economico-commerciale (ovvero, in altri termini, dal fatto che sussistono elementi idonei a dubitare che la stessa svolga un’attività orientata a solo interesse pubblico e scevra da ogni logica di perseguimento del profitto)
– dall’altro, dal fatto che la stessa non possa essere qualificata come società in house, tenuto conto che la normativa primaria vigente non consente la delega delle funzioni pubblicistiche di committenza da parte di enti locali a una generica società di diritto privato non sottoposta al controllo analogo degli stessi.
Con riferimento al primo profilo appare dirimente quanto notato dall’ANAC in ordine al fatto che Asmel Consortile ha nel tempo richiesto un corrispettivo sotto forma di percentuale fissa sul valore delle gare che non vi è alcuna evidenza che costituisca un contributo finalizzato alla mera copertura dei costi di funzionamento, apparendo al contrario idoneo a determinare il conseguimento di utili (secondo una logica e un modus operandi di carattere tipicamente commerciale) e quindi ad escludere sia che Asmel Consortile sia genuina espressione di una reale cooperazione solidaristica tra enti pubblici orientata alla riduzione dei costi e all’aumento dell’efficienza per la p.a. (entrambi principi cardine della disciplina sulla centralizzazione delle committenze), sia che la stessa possa essere considerata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023.
In ordine al secondo profilo, anche a ritenere che ASMEL possa essere considerata un “soggetto pubblico” che non orienta la propria azione al conseguimento di utili e non svolge attività di tipo economico/commerciale, è in ogni caso decisivo per escludere che ASMEL possa costituire una centrale di committenza il fatto che essa è una società di diritto privato che non possiede i requisiti per poter essere qualificata in house, in quanto – in particolare – non è possibile ritenere sussistente il requisito del controllo analogo.
È noto, infatti, che la giurisprudenza amministrativa ha già da tempo chiarito che una partecipazione pulviscolare è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di effettivamente incidere sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa (come in precedenza ricostruito) in presenza di interessi contrastanti e, in ultimo, impeditivi. La particolare modestia della partecipazione al capitale normalmente si riflette infatti in una debolezza sia assembleare sia, di riflesso, amministrativa (la quale può di fatto essere compensata solo in situazioni eccezionali dove altri equilibri refluiscano a compensare questa debolezza).
Ciò avviene in modo difficilmente rimediabile nei casi in cui, per fronteggiare questa debolezza, tra i vari enti pubblici così partecipanti in termini minimali non siano stati previsti strumenti negoziali – ad es., patti parasociali – che possano dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva e, in definitiva, di assicurare un loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata [sicché] una partecipazione pulviscolare priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici, non consente o mette in discussione il raggiungimento di tale obiettivo (Consiglio di Stato, V, 23 gennaio 2019, n. 578).
Ed invero, secondo quanto accertato dal TAR, ASMEL:
- non ha fornito alcuna prova concreta, ancorché indiziaria, sugli strumenti operativi di cui i Comuni soci si avvalgono per incidere sulle scelte strategiche della società e tramite i quali gli stessi Comuni riescono effettivamente a condizionarne l’attività
- – non ha dato evidenza di alcuna forma di effettivo coordinamento o condivisione delle linee programmatiche intercorrente tra i numerosi (e mutevoli) altri enti soci.
Dunque, è risultato chiaro che ASMEL, essendo priva dei requisiti per poter essere qualificata come società in house, non può essere qualificata come centrale di committenza, avuto riguardo all’assenza nell’ordinamento di norme primarie che consentano la delega delle funzioni pubblicistiche di committenza da parte di enti locali a una generica società di diritto privato non sottoposta al loro controllo analogo.
