garanzia non sottoscritta

La garanzia provvisoria di cui al Codice dei Contratti NON può ritenersi validamente formata in assenza della sottoscrizione del garante, né può essere apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

Per approfondire leggi Le Garanzie nel Codice Contratti

Sul tema si espresso con nettezza la magistratura amministrativa, che ha ritenuto che non possa considerarsi, ai fini dell’ammissibilità della garanzia, la sola firma tempestiva del garantito, risultando imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d’altro canto, assume l’obbligazione della garanzia dell’adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest’ultimo.

Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace.

Inoltre, è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che “sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.” (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7).

Da ciò consegue che:

  • la sola firma della garanzia da parte del garante può ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dalla documentazione di gara e dalla normativa in materia di contratti pubblici
  • alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un’analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l’obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650).

La garanzia priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d’altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la “garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”, da ciò desumendosi che l’accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante.

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