Le Garanzie nel Nuovo Codice dei Contratti

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La legislazione richiede la presentazione di garanzie finanziarie per ottenere l’autorizzazione a svolgere un’attività economica o partecipare a una procedura di evidenza pubblica. I beneficiari di queste garanzie sono le pubbliche amministrazioni, ossia gli enti responsabili dell’autorizzazione o delle gare d’appalto, che utilizzano queste garanzie per coprirsi dal rischio di inadempienza da parte degli operatori economici che richiedono l’autorizzazione o partecipano alla gara.

Il nuovo codice dei contratti prevede, agli art. 53, 106 e 117, con riferimento alle garanzie provvisorie e definitive, due distinte discipline per le procedure sotto e sopra la soglia di rilevanza comunitaria.

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Garanzia nelle Procedure sotto soglia

NB –> Il MIT, con parere 2129/2023, ha chiarito che la quantificazione della garanzia negli affidamenti sotto soglia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia.

Garanzie nelle Procedure sopra soglia

Garanzie appalti pubblici: chi può rilasciarle

L’attività di rilascio di garanzie è soggetta a specifiche disposizioni legislative, a seconda che si tratti di intermediari bancari e finanziari o compagnie assicurative. Queste disposizioni regolano i requisiti e l’ambito di operatività.

Di seguito, si fornisce una panoramica dei requisiti e delle fonti normative pertinenti:

a) Intermediari bancari e finanziari

Fonti normative:

• Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario)
• Decreto Ministeriale 2 aprile 2015, n. 53 (Regolamento di attuazione)
• Circolare n. 288 del 3 aprile 2015 (Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari)

Secondo il Testo Unico Bancario (TUB), l’attività di rilascio di garanzie al pubblico è riservata esclusivamente a:

• Banche.
• Intermediari finanziari e Confidi maggiori iscritti nell’albo ex art. 106 del TUB, noto come “albo unico,” che soddisfano determinati requisiti di capitale e organizzativi stabiliti dalle disposizioni di vigilanza.

Pertanto, per verificare se una garanzia fornita sotto forma di fideiussione è valida, è necessario assicurarsi che sia stata emessa da:

• Una banca (italiana, comunitaria o extracomunitaria) inclusa negli Albi ed Elenchi di Vigilanza pubblicati dalla Banca d’Italia.
• Un intermediario finanziario (italiano o estero) o un Confidi maggiore, inclusi nell’elenco consultabile sul sito della Banca d’Italia.

Inoltre, è importante verificare che il soggetto intenzionato a rilasciare la garanzia non sia incluso in alcune liste di anomalia segnalate alla Banca d’Italia, come soggetti segnalati per garanzie rilasciate senza autorizzazione o soggetti non legittimati a operare nel settore bancario e finanziario in Italia.

b) Compagnie di assicurazione:

Fonti normative:

• Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private)

Le compagnie di assicurazione possono rilasciare garanzie sotto forma di polizza fideiussoria. Questa attività è riconducibile al ramo assicurativo danni n. 15 – Cauzione di cui all’art. 2 del decreto legislativo n. 209/2005 (Codice delle assicurazioni private).

Per verificare la validità di una garanzia fornita sotto forma di polizza fideiussoria, è necessario assicurarsi che la polizza sia stata emessa da:

• Una compagnia assicurativa italiana autorizzata dall’IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni) all’esercizio del ramo 15 – Cauzione, iscritta nell’Albo delle imprese di assicurazione tenuto dall’IVASS. Queste compagnie sono soggette a vigilanza sulla solidità finanziaria da parte dell’IVASS.
• Un’impresa di assicurazione con sede in un altro Stato membro dell’UE che sia stata abilitata ad operare in Italia nel ramo 15 – Cauzione, in regime di libertà di stabilimento (ossia con una rappresentanza stabile in Italia) o in regime di libera prestazione di servizi (LPS – senza una sede stabile). L’abilitazione può essere verificata negli appositi elenchi tenuti dall’IVASS e consultabili sul sito. La vigilanza sulla solidità finanziaria di queste imprese spetta all’Autorità di supervisione dello Stato di origine.

La verifica delle garanzie nei contratti pubblici

L’esperienza ha tante volte evidenziato alcune criticità riguardo alle garanzie fideiussorie, con conseguenti danni a carico delle pubbliche amministrazioni beneficiarie. Le garanzie fideiussorie impongono alle imprese che le emettono impegni finanziari spesso significativi e di lunga durata, oltre a comportare rischi complessi. Le banche, le società finanziarie e le compagnie assicurative italiane sono quindi molto prudenti e selettive nella concessione di tali garanzie. Inoltre, in alcuni casi, le garanzie sono state emesse da soggetti non autorizzati, in altri casi si sono rivelate false, mentre in altri ancora è stato difficile, se non impossibile, richiederne l’esecuzione a causa dell’insolvenza del garante o della sua pretestuosa opposizione basata su clausole poco chiare.

Per tali ragioni, è importante assicurarsi che la garanzia non sia stata rilasciata da un soggetto incluso nell’elenco delle imprese non autorizzate/abilitate consultabile sul sito dell’IVASS.

Da notare che la consultazione degli elenchi tenuti dalla Banca d’Italia e dall’IVASS potrebbe non essere sufficiente, e si consiglia pertanto di seguire attentamente i suggerimenti che seguono.

Solvibilità

È di fondamentale importanza verificare la situazione di solvibilità dei soggetti che rilasciano garanzie, anche se sono legittimati e soggetti a un regime di vigilanza prudenziale. Per ottenere tali informazioni, si consiglia di effettuare le seguenti verifiche:

Per le banche e gli intermediari finanziari:

• Consultare gli indicatori di adeguatezza patrimoniale pubblicati sul sito internet degli intermediari stessi. Di solito, questi indicatori sono reperibili in una sezione denominata “informativa di terzo pilastro.”

Per le compagnie di assicurazione:

• Verificare la Relazione sulla solvibilità e condizione finanziaria (Solvency and Financial Condition Report o SFCR) che le compagnie di assicurazione, sia italiane che con sede in altri Stati UE, sono tenute a pubblicare annualmente sul loro sito internet. In particolare, si suggerisce di prestare attenzione all’indice di solvibilità della compagnia e alla raccolta premi.

Verifica Ivass

Negli ultimi anni, diverse compagnie di assicurazione estere che operavano in Italia nel settore delle cauzioni sono entrate in fallimento o sono state poste in liquidazione. Altre sono state soggette a misure di restrizione dall’Autorità di vigilanza dello Stato membro di origine. Tutte queste misure sono comunicate dall’IVASS tramite comunicati stampa pubblicati sul suo sito istituzionale.

Verifica Banca d’Italia

Analogamente, sul sito istituzionale della Banca d’Italia, è possibile trovare informazioni sugli intermediari che sono stati segnalati per il rilascio di garanzie in assenza di abilitazioni e sugli intermediari che sono stati cancellati d’ufficio. Queste informazioni possono essere utili per valutare la legittimità e la solidità finanziaria del garante prima di accettare una garanzia da parte sua.

Tali verifiche sono cruciali per proteggere le pubbliche amministrazioni e i privati da eventuali problemi di inadempienza da parte del garante e per garantire che le garanzie siano valide e affidabili.

Verifica delle condizioni contrattuali

È di fondamentale importanza prestare particolare attenzione alle condizioni contrattuali delle polizze di garanzia, poiché in alcuni casi la cosiddetta “garanzia a prima richiesta,” che implica l’obbligo del garante di effettuare il pagamento su richiesta del beneficiario senza la possibilità di opporre eccezioni fondate sul rapporto tra garante e garantito, potrebbe essere vanificata dalla presenza simultanea di clausole che limitano l’intervento del garante. Questa circostanza renderebbe difficile l’esecuzione della garanzia, attenuando la sua natura “a prima richiesta.”

È importante notare che, nonostante il garante sia soggetto a vigilanza prudenziale, ciò non esclude la possibilità che il garante possa legittimamente opporsi all’esecuzione della garanzia per motivi contrattuali. In caso di controversia tra il garante e il beneficiario, l’unica soluzione prevista dall’ordinamento è il ricorso al giudice ordinario, previa esplorazione di eventuali procedure di mediazione.

L’escussione della garanzia provvisoria

 Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” e “garanzie definitive”.

La disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici è basata sulla distinzione tra:

• la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione;
• la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; 
• la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; 
• la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale.

Ripercorrendo quanto statuito in via di principio dall’Adunanza Plenaria con sentenza 7/2022:

• la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario
• la garanzia provvisoria si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione
• nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato
• In queste ipotesi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”
• in tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ.

Importo della Garanzia nelle Concessioni

Come recentemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, non può ritenersi irragionevole la clausola del bando che parametra l’importo della cauzione al valore totale della concessione, perché tale parametro tiene conto della peculiarità del fenomeno concessorio in cui il principale vantaggio conseguito dal concessionario è costituito dai proventi derivanti dall’utenza (delibera Anac n. 480 del 29/05/19; parere Anac n. 96 del 26/11/14; Cons. Stato n. 2717/15; A.P. n. 19/13) per cui sarebbe riduttivo fare riferimento ad elementi secondari nell’economia del rapporto come nella fattispecie il canone fisso ed annuo variabile, di importo decisamente inferiore.

Schemi tipo garanzie fideiussorie

E’ opportuno, inoltre, rammentare che nel settore dei Contratti Pubblici, il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 193/2022 ha approvato degli schemi-tipo per le garanzie fideiussorie. Questi schemi-tipo possono fornire una base standardizzata per la stipula di contratti di garanzia e aiutare a evitare ambiguità o interpretazioni discordanti tra le parti. Tuttavia, è comunque essenziale esaminare attentamente le condizioni contrattuali specifiche di ciascuna garanzia per garantire che siano congruenti con le esigenze e le aspettative delle parti coinvolte.

Una misura precauzionale importante adottata dalle amministrazioni pubbliche è l’inclusione, nei disciplinari di gara, di disposizioni che richiedono che le garanzie fideiussorie rispettino i modelli previsti dalla normativa e che non saranno accettate polizze che non siano conformi a tali modelli. I partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono quindi tenuti a presentare le proprie garanzie in conformità agli schemi tipo contenuti nel decreto.