Il PEF nelle concessioni
L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che i bandi e i relativi allegati sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali:
- la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni
- la sostenibilità di tali fonti
- e la congrua redditività del capitale investito.
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A cosa serve il PEF
La funzione del PEF presentato da un operatore nell’ambito di una procedura evidenziale destinata all’affidamento di una concessione è quella di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa, ossia la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, attraverso la corretta allocazione dei rischi (corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione.
–> Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore durante il termine di efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato in virtù del capitale investito
–> Per sostenibilità finanziaria si indica la capacità dell’iniziativa di generare, nel tempo, flussi di cassa sufficienti a realizzare profitti, garantendo la continuità operativa della concessione e la possibilità, per l’impresa, di far fronte agli impegni finanziari assunti.
In altri termini, il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività.
Se, difatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità è valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.
Il PEF è cioè finalizzato a dimostrare l’adeguatezza dell’offerta economica del concorrente che, avendo assunto peraltro il rischio della domanda, ritrae dal mercato le risorse necessarie per svolgere la commessa, in modo da garantire, ex ante, che il servizio possa essere svolto in modo regolare in favore della collettività.
La funzione primaria del PEF è, quindi, quella di assicurare il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa concessa, che si concretizza nella contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, e rappresenta lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti coinvolte.
L’equilibrio economico-finanziario sussisterà, allora, quando i ricavi attesi del progetto saranno in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio (art. 177, comma 5 Codice).
La presentazione del PEF non è obbligatoria
La più recente giurisprudenza, sulla base di una lettura restrittiva delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023, ha in qualche modo attribuito al PEF una funzione meramente ‘eventuale’.
Secondo tale orientamento, l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’affidamento delle concessioni deve avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, specificando al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’ (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 982 del 2024, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2132 del 2024), disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.
In particolare, secondo la giurisprudenza di settore, il Legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. Ne deriverebbe la tesi per cui il legislatore avrebbe inteso come essenziale la predisposizione del PEF soltanto laddove la complessità e l’entità del progetto richiedano una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria.
Non è quindi possibile affermare che, nell’affidamento di concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare.
Resta ferma la possibilità per la commissione, nonostante la mancata previsione della presentazione del PEF per la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta, di richiedere spiegazioni o chiarimenti in ordine alle voci dell’offerta, anche tramite la presentazione del PEF, per consentire l’esame dell’adeguatezza o dell’anomalia delle offerte (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, n. 2132/2024, cit.).
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la natura facoltativa del PEF verrebbe ulteriormente confermata dall’art. 193 del Codice che, invece, impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.
Questa disposizione confermerebbe l’interpretazione secondo cui, in alcuni casi, il Legislatore ha inteso essenziale la predisposizione del PEF, dove la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria.
A ogni buon conto, secondo questo indirizzo, il PEF, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda, ma va modulato secondo le caratteristiche dalla concessione alla quale accede.
Non è necessario che il PEF sia esaustivo
Come noto, nella concessione i servizi hanno una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.
La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, e pertanto, nel loro ambito, il PEF può essere lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.
Ai sensi dell’art. 177, comma 3, del Codice (come modificato dall’art. 55, co.1, d.lgs. n. 209/2024), ‘il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore’.
Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio interno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi, forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.
Secondo un indirizzo più volte sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, pur essendo necessario il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato, è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere, poiché, in loro mancanza, non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta, non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio’ (ex plurimis cfr. Cons. Stato, n. 795 del 2022).
Da tali assunti emerge, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, che, nelle concessioni, il PEF, qualora previsto dal bando, ha un ruolo più funzionale alle caratteristiche specifiche del rapporto concessorio, senza che si debba pretendere una totale esaustività di rappresentazione dei singoli oneri economici, atteso che ciò che rileva è che sia adeguatamente rappresentato il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere, tanto al fine di consentire la sostenibilità dell’offerta e la corretta partecipazione alla procedura di gara.
L’idoneità del PEF a rappresentare la corretta allocazione dei rischi e la loro sostenibilità dipende, cioè, dall’accuratezza dell’istruttoria svolta dall’amministrazione
- nella quantificazione dei costi di gestione e investimento
- e nella stima dei ricavi derivanti dalla gestione del servizio.
In tale ottica, ai fini dell’attendibilità degli indicatori dell’equilibrio economico-finanziario risultanti dal PEF, l’amministrazione concedente dovrà individuare correttamente il potenziale bacino di utenza, al fine di quantificare la domanda di servizi e stimare i possibili rendimenti della gestione, considerando necessariamente il dato storico del fatturato del gestore uscente che, unitamente a informazioni diverse e ulteriori che rientrano nella sfera di controllo dell’Amministrazione (e.g. mutate condizioni di svolgimento dei servizi), contribuisce alla stima del valore della concessione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, n. 127/2018) e consente la formulazione di un’offerta economica consapevole.
Dal lato dei costi, poi, l’amministrazione è tenuta a specificare tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere.
D’altronde, se l’operatore economico non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite” (Consiglio di Stato, V, n. 2809/2022; Delibera Anac n. 293 del 21 giugno 2022.
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Il modello di PEF
Quanto alla possibilità – da parte del soggetto concedente – di predisporre un “modello” di PEF (sulla cui base, evidentemente, gli operatori saranno chiamati ad esprimere le loro proposte con la redazione di un proprio piano), l’art. 182, comma 5, contempla la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento. La norma dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.
Partendo dall’ assunto secondo il quale il modello di PEF allegato dalla stazione appaltante è uno strumento che agevola i concorrenti nella predisposizione del proprio PEF, cioè per aiutare i concorrenti nella preparazione del documento richiesto, si può agevolmente affermare che, in sostanza, questo documento serve come riferimento per la struttura e i contenuti del PEF facilitando la compilazione e riducendo il rischio di errori.
Nel modello di PEF l’Amministrazione dovrebbe specificare gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere; infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente inattendibile (Cons. Stato, n. 2809 del 2022).
In sostanza, gli atti a base di gara devono identificare le prestazioni poste a carico del concessionario e quantificarne l’onere economico, in modo da consentire di definire compiutamente ex ante le condizioni che incideranno, nel corso della durata del rapporto, sull’equilibrio economico finanziario del servizio.
