Project financing e valutazione sul pubblico interesse
Il Consiglio di Stato, con sentenza 9298 del 2023, ha finalmente gettato luce su un argomento che ha spesso diviso gli esperti nel campo dei contratti di concessione, in particolare quelli coinvolti nei procedimenti amministrativi.
Bisogna premettere che, nonostante gli avvicendamenti normativi registrati in materia contratti pubblici nel corso degli anni, il processo di concessione tramite finanza di progetto ha mantenuto una struttura articolata in diverse fasi che si succedono progressivamente.
Questo tipo di procedura, in cui una proposta viene presentata attraverso il modulo del cd. project financing, è secondo i giudici amministrativi caratterizzata da una natura bifasica ben definita.
La prima parte del procedimento è dominata dalla componente gestionale dell’ente, che esercita la propria discrezionalità tecnica nel valutare la proposta: un segmento procedurale, questo, che rappresenta più di una semplice relazione, trattandosi di un’analisi approfondita della proposta stessa.
La seconda parte del procedimento, invece, è di natura squisitamente politica. In questo segmento, gli organi elettivi devono decidere se la proposta, pur essendo tecnicamente fattibile, possiede anche le qualità per essere integrata nei piani strategici dell’ente e quindi ricevere approvazione. Un passaggio, dunque, fondamentale, poiché nel suo ambito si determina se la proposta può tradursi in un progetto concreto e rilevante per l’ente.
In altri termini, si tratta di attribuire il pubblico interesse alla stessa proposta, quindi passare da un esercizio di discrezionalità tecnica ad uno di discrezionalità amministrativa.
Project Financing: la competenza è del Consiglio comunale?
La citata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che il Consiglio Comunale è l’organo politico competente per l’approvazione delle proposte di project financing; posizione, questa, che si fonda sulla sovranità del Consiglio Comunale in materia di programmazione e, in particolare, sulla sua autorità nel determinare le modalità di affidamento delle concessioni per i servizi pubblici, come stabilito dall’articolo 42, comma 2, lettera e) del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL).
In particolare, secondo la massima autorità amministrativa, il TUEL assegna al Consiglio Comunale la responsabilità della programmazione triennale e dell’elenco annuale delle opere pubbliche: attività, questa, che include anche l’adozione delle attività di indirizzo generale in senso lato.
Inoltre – proseguono i giudici amministrativi – in assenza di una norma specifica che attribuisca tale competenza alla Giunta Comunale, ogni decisione che influisca sulla programmazione, come l’inserimento di specifici interventi, ricade esclusivamente nelle attribuzioni del Consiglio Comunale.
In altri termini, il Consiglio Comunale – quale massimo organo rappresentativo incaricato di guidare le scelte strategiche e di pianificazione che influenzano la comunità – detiene il potere di indirizzo e controllo sugli aspetti principali afferenti alla governance localei, garantendo che le decisioni prese rispecchino l’interesse pubblico e la volontà collettiva.
Project Financing: la competenza è della Giunta comunale?
Giova comunque rimarcare che il medesimo Consiglio di Stato, con sentenza 2805/2024, ha poi contraddetto se stesso sostenendo che le funzioni attribuite al Consiglio comunale costituiscono delle ipotesi tassative, come si desume dal tenore letterale dell’art. 42 del TUEL, il quale affida all’organo consiliare la competenza ad approvare unicamente gli atti fondamentali elencati dal secondo comma, tra i quali non figura la dichiarazione di fattibilità delle proposte di project financing o di partenariato pubblico privato.
Il Consiglio comunale – proseguono i magistrati – è certamente competente, invece, per l’inserimento dell’intervento nella programmazione finanziaria e nei programmi delle opere pubbliche, che peraltro non deve necessariamente precedere la presentazione della proposta.
In altri termini – concludono i giudici di Palazzo Spada – , il Consiglio comunale è competente solo ai fini dell’inserimento dell’intervento nella programmazione dell’ente e non nella fase di esame e valutazione della fattibilità della proposta.
