La facoltà di non aggiudicare la gara è oggi assentita dall’art. 108, comma 10, del Codice Contratti, a mente del quale:
- le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto
- tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando
- tale facoltà può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte
La possibilità di non aggiudicare va fondata sul pubblico interesse
Il potere di non aggiudicare la gara non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela, bensì configura un potere fondato su ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838); in particolare, trattasi di un potere (di carattere amplissimo) diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo la stazione appaltante sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749).
Si tratta di un potere di carattere amplissimo, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838).
In altri termini, la decisione in questione consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara.
La decisione di non aggiudicare è un potere discrezionale
Come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la decisione di non aggiudicare una pubblica commessa rientra nei poteri ampiamente discrezionali della stazione appaltante stessa e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico, che trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti (cfr. TAR Veneto, sez. I, 7 gennaio 2019, n. 20; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838).
Dipende, infatti, da una negativa valutazione delle offerte presentate (o dell’unica offerta presentata) che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721; Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 29 novembre 2017, n. 791; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2013, n. 1427).
Motivazione della decisione di non aggiudicare
Nonostante l’ampia discrezionalità a lei riconosciuta, il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione, allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta.
La decisione di non aggiudicare la gara, difatti, non può essere arbitraria, né priva di motivazioni che diano conto della “non convenienza” o della “inidoneità” dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto: al riguardo, e in particolare, assume un’importanza decisiva, nel provvedimento espressione di tale potere, il corredo motivazionale, essendo richiesto, sul punto, “una specifica e penetrante motivazione, corredata dall’esplicitazione precisa e circostanziata degli elementi” che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2015, n. 1994; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2013, n. 3215; T.A.R. Valle d’Aosta, 11 giugno 2014, n. 38; cfr. anche T.A.R. Veneto, sez. I, 5 luglio 2018, n. 733).
Tuttavia, la decisione, in quante frutto di un apprezzamento meritale, risulterà sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero per travisamento fattuale.
La decisione di non aggiudicare va comunicata
Come recentemente rammentato dal Consiglio di Stato (sent. 3683/2024), l’art. 90 del Codice Contratti stabilisce espressamente che:
“1. Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti”.
Deriva che la decisione di non aggiudicare un appalto deve essere necessariamente comunicata.
La norma specifica, inoltre, che la medesima decisione deve essere, senza alcuna attenuazione, espressamente motivata anche nella fase antecedente alla aggiudicazione e, pertanto, anche in quella in cui l’individuazione della migliore offerta è stata effettuata dal solo seggio di gara e non in maniera definitiva dalla stazione appaltante.
