L’interpretazione della documentazione di gara
In linea generale, all’atto amministrativo sono applicabili per analogia le regole interpretative previste dal codice civile in materia di contratti, agli artt. 1362 e ss. In particolare, trattandosi di atti amministrativi, va privilegiato il canone dell’interpretazione letterale, senza attribuirvi significati impliciti o inespressi, che evidentemente sarebbero in contrasto con il principio stesso di legalità. Accanto all’interpretazione letterale, va tenuta presente quella sistematica.
In particolare, va tenuto presente che dall’atto amministrativo, specie quando si tratti di evitare conseguenze sfavorevoli per il privato, devono trarsi regole di comportamento certe e sicure, non ambigue.
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L’art. 1362, comma 1, cod. civ. impone di ricercare la “comune intenzione delle parti” senza limitarsi al senso letterale delle parole; la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico – sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (cfr. Cass. civ., sez. 1, 2 luglio 2020, n. 13595; sez. 3, 26 luglio 2019, n. 20294; aggiungendo, peraltro, che qualora il criterio letterale risulti sufficiente a dire il risultato che le parti intendevano conseguire, l’operazione ermeneutica deve ritenersi utilmente, quanto definitivamente, conclusa, cfr. Cass. civ, sez. 3, 11 marzo 2014, n. 5595).
Indi, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni.
Nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale, con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare; tuttavia, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, è necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 cod. civ, dell’interpretazione complessiva delle clausole, le une per mezzo delle altre e dall’art. 1367 cod. civ., che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione (Consiglio di Stato Sentenza n. 2090 del 25/03/2020).
L’interpretazione letterale della lex specialis
Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell’affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di “par condicio“, l’interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093).
Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.
Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162; Ssez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).
L’interpretazione del bando di gara
Considerate le finalità riportate al paragrafo precedente, ne discende, sotto il profilo ermeneutico (cfr., in termini generali, Cass., 5 dicembre 2001, n. 15336 e Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497), che:
a) in relazione al contenuto regolatorio, di carattere strumentale e formale – deve applicarsi (trattandosi di volontà essenzialmente unilaterale), il canone della prevalenza della interpretazione letterale secondo buona fede, a tutela dell’affidamento dei partecipanti (cfr. artt. 1362, comma 1 seconda parte, 1366 e 1370 cod. civ.);
b) in relazione al contenuto attributivo, di carattere sostanziale e finale – deve applicarsi il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, per tener conto degli interessi concreti di entrambe le parti del futuro contratto (cfr. artt. 1362, comma 1 prima parte e 1363 cod. civ.).
In altri termini, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. e seguenti per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata alla interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l’intento dell’amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c. , gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5989).
Nel dettaglio, secondo la giurisprudenza più recente (T.A.R. Napoli, 22.09.2021 n. 5971), pacifico che le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, ne va preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale; per cui, secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25/06/2021, n. 4863; Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2710; 26 marzo 2020, n. 2130; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).
Il canone ermeneutico letterale riveste, dunque, il primato nell’interpretazione delle prescrizioni connotanti la disciplina di gara, le quali vincolano non solo i concorrenti ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, dovendosi garantire, unitamente alle esigenze di certezza, l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da ciò scaturisce il corollario secondo cui, solo in presenza di un’equivoca formulazione del bando di gara, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220, 18 dicembre 2017, n. 5944 e 31 maggio 2018, n. 3267).
Non risulta, quindi, possibile addivenire in via interpretativa ad una integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione letterale.
Il principio del favor partecipationis
Uno degli obiettivi della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile, anche nell’interesse stesso dell’amministrazione, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (Corte Giustizia Ue, C-568/2013).
Sicché, in ragione di tale impostazione, la giurisprudenza amministrativa ha enucleato un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis.
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In ogni caso, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente ed a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l’interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l’applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura (cfr.: T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 03/12/2020, n.12968; Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020 n. 2400).
Come recentemente rammentato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 9398 del 2 novembre 2023), l’Amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932), nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2023, n. 7649).
Il principio della più ampia partecipazione è declinato all’interno del Codice dei Contratti nell’ambito dell’art. 10, comma 3 (e peraltro ribadito all’art. 100, comma 2), a tenore del quale non è possibile introdurre requisiti speciali, economico-finanziari e tecnico-professionali non attienenti e non proporzionati all’oggetto del contratto da affidare, anche in considerazione del prevalente interesse pubblico ad ampliare il più possibile la platea dei potenziali concorrenti
Interpretazione del bando e favor partecipationis
Come anticipato, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale – con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare – ma, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, con la necessità del ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui quello dettato dall’art. 1363 cod. civ e quello dell’interpretazione secondo buona fede.
Alla luce di tali coordinate, deve escludersi che il criterio letterale costituisca l’unico criterio di interpretazione cui poter ricorrere, in quanto la primazia che esso riveste nell’ambito dell’operazione ermeneutica non è assoluta, essendo destinata a recedere al cospetto di clausole, soprattutto se escludenti, ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, a incertezze interpretative (Cons. Stato, III, 4 settembre 2020, n. 5358).
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Corollario in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica è la necessità di garantire il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, è da privilegiare la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che la soluzione restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (Cons. Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4640, richiamata da ultimo da Cons. Stato, V, 16 dicembre 2019, n. 8517).
Per effetto del principio del favor partecipationis, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090).
Conseguentemente, è indubbio che se vi sia una contraddittorietà delle previsioni della legge di gara essa va applicata in termini ragionevoli e compatibili con il principio del favor partecipationis.
In presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio, come si è detto, al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l’illegittimità dell’esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell’espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà.
In sintesi: se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale di quest’ultima), occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis.
