interpretazione bandi di gara

In linea generale, all’atto amministrativo sono applicabili per analogia le regole interpretative previste dal codice civile in materia di contratti, agli artt. 1362 e ss. In particolare, trattandosi di atti amministrativi, va privilegiato il canone dell’interpretazione letterale, senza attribuirvi significati impliciti o inespressi, che evidentemente sarebbero in contrasto con il principio stesso di legalità. Accanto all’interpretazione letterale, va tenuta presente quella sistematica.

In particolare, va tenuto presente che dall’atto amministrativo, specie quando si tratti di evitare conseguenze sfavorevoli per il privato, devono trarsi regole di comportamento certe e sicure, non ambigue.

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L’art. 1362, comma 1, cod. civ. impone di ricercare la “comune intenzione delle partisenza limitarsi al senso letterale delle parole; la giurisprudenza ha chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri – tra cui, in particolare, il criterio logico – sistematico di cui all’art. 1363 cod. civ. – se il testo dell’accordo era chiaro ma incoerente con altri indici rivelatori di una diversa volontà dei contraenti (cfr. Cass. civ., sez. 1, 2 luglio 2020, n. 13595; sez. 3, 26 luglio 2019, n. 20294; aggiungendo, peraltro, che qualora il criterio letterale risulti sufficiente a dire il risultato che le parti intendevano conseguire, l’operazione ermeneutica deve ritenersi utilmente, quanto definitivamente, conclusa, cfr. Cass. civ, sez. 3, 11 marzo 2014, n. 5595).

Indi, nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni

Nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale, con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare; tuttavia, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, è necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 cod. civ, dell’interpretazione complessiva delle clausole, le une per mezzo delle altre e dall’art. 1367 cod. civ., che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti, piuttosto che quella che ne determini la privazione (Consiglio di Stato Sentenza n. 2090 del 25/03/2020).

Uno degli obiettivi della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile, anche nell’interesse stesso dell’amministrazione, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (Corte Giustizia Ue, C-568/2013).

Sicché, in ragione di tale impostazione, la giurisprudenza amministrativa ha enucleato un autonomo criterio interpretativo (che si vuole di derivazione euro – unitaria) della lex specialis delle procedure di gara: il criterio del favor partecipationis.

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Come recentemente rammentato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 9398 del 2 novembre 2023), l’Amministrazione è vincolata all’applicazione del principio di favor partecipationis, che tutela la libera concorrenza alle procedure di evidenza pubblica e impedisce alle stazioni appaltanti l’introduzione di regole che restringono la possibilità per gli operatori economici di presentare offerta idonea (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932), nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (sui limiti all’inserimento di requisiti tecnico-professionali dell’impresa, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 luglio 2023, n. 6826; Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2023, n. 7649).

Il principio della più ampia partecipazione è declinato all’interno del Codice dei Contratti nell’ambito dell’art. 10, comma 3 (e peraltro ribadito all’art. 100, comma 2), a tenore del quale non è possibile introdurre requisiti speciali, economico-finanziari e tecnico-professionali non attienenti e non proporzionati all’oggetto del contratto da affidare, anche in considerazione del prevalente interesse pubblico ad ampliare il più possibile la platea dei potenziali concorrenti

Come anticipato, l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale – con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare – ma, in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, con la necessità del ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui quello dettato dall’art. 1363 cod. civ e quello dell’interpretazione secondo buona fede.

Alla luce di tali coordinate, deve escludersi che il criterio letterale costituisca l’unico criterio di interpretazione cui poter ricorrere, in quanto la primazia che esso riveste nell’ambito dell’operazione ermeneutica non è assoluta, essendo destinata a recedere al cospetto di clausole, soprattutto se escludenti, ambigue, oscure, malamente formulate, equivoche o che si prestino, comunque, a incertezze interpretative (Cons. Stato, III, 4 settembre 2020, n. 5358).

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Corollario in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica è la necessità di garantire il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, è da privilegiare la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che la soluzione restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti (Cons. Stato, V, 5 ottobre 2017, n. 4640, richiamata da ultimo da Cons. Stato, V, 16 dicembre 2019, n. 8517).

Per effetto del principio del favor partecipationis, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, va sempre preferita la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1698; V, 23 agosto 2019, n. 5828; declinato in altre pronunce come necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara, così Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186; V, 25 marzo 2020, n. 2090).

Conseguentemente, è indubbio che se vi sia una contraddittorietà delle previsioni della legge di gara essa va applicata in termini ragionevoli e compatibili con il principio del favor partecipationis.

In presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio, come si è detto, al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l’illegittimità dell’esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell’espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà.

In sintesi: se esistono due diverse possibili interpretazioni della lex specialis di gara (entrambe astrattamente compatibili con il significato strettamente letterale di quest’ultima), occorre privilegiare quella che meglio delle due tutela il principio del favor partecipationis.

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