L’Anac, con parere n. 11 del 28.3.2023, si è recentemente espressa circa le condizioni necessarie affinché possa essere nominato un supporto esterno al RUP.
La stessa ha ritenuto opportuno richiamare in via preliminare l’art. 31, del d.lgs. 50/2016, il quale stabilisce, al comma 7, che in caso di «appalti di particolare complessità, in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche» il RUP propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura di gara o di parte di essa.
Il successivo comma 8 stabilisce inoltre che «gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la Stazione Appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento» devono essere conferiti secondo le procedure di aggiudicazione stabilite dal Codice.
Ha richiamato, infine, sull’argomento, il comma 11 dell’art. 31 citato, ai sensi del quale «Nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali come previsto dall’articolo 24, comma 4, assicurando comunque il rispetto dei principi di pubblicità e di trasparenza. Resta fermo il divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni allo scopo di sottrarle alle disposizioni del presente codice. Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni di incompatibilità di cui all’articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione».
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In relazione alle disposizioni sopra richiamate, era intervenuta l’Autorità con le linee guida n. 3 (in materia di “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”), aggiornate, nelle quali è stato osservato (tra l’altro) che il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Qualora l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalità necessaria, nel caso di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, si applica l’art. 31, comma 6, del codice; negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti.
Condizioni per la nomina di un supporto al RUP
Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida.
Gli affidatari dei servizi di supporto non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi ai sensi dell’articolo 24, comma 7, del Codice.
Alla stazione appaltante è data la possibilità di istituire una struttura stabile a supporto dei RUP e di conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi a sostegno dell’intera procedura o di parte di essa, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche.
L’Autorità ha quindi chiarito che la stazione appaltante è tenuta ad individuare all’interno dell’amministrazione un Rup dotato di adeguata professionalità rispetto all’incarico da svolgere e, nel caso cui individui un RUP carente dei requisiti richiesti, la stessa può affidare lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni individuati secondo le procedure e con le modalità previste dal Codice dei Contratti.
Ai fini indicati, pertanto, la stazione appaltante «dovrà prima operare una ricognizione interna del personale dell’ente e, successivamente, in caso di esito negativo, potrà affidare tali servizi all’esterno, secondo le procedure previste dal Codice dei contratti pubblici» (parere Mims n. 814/2021).
Incarico Supporto al RUP: è appalto di servizi
Occorre aggiungere a quanto sopra, che l’incarico di supporto al Rup è stato chiaramente qualificato dal giudice amministrativo come appalto di servizi (in tal senso TAR Puglia, n. 237/2020) e, in quanto tale, da affidare secondo le procedure di aggiudicazione previste e disciplinate dal Codice dei Contratti (in tal senso anche parere Mims n. 814/2021).
Difatti, come chiarito dal TAR, il confine tra incarico professionale conferito dalla P.A., regolato dalle norme civilistiche in materia di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2222 ss. del codice civile, e la prestazione di servizi, disciplinata dal D.lgs. n. 50/2016, è stato limpidamente tracciato a più riprese dalla Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, la quale in proposito ha evidenziato che “la consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius, la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti c.c., che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).
Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655c.c.). Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma” (cfr. Corte dei Conti – Sezione Lombardia n. 236/2013/PAR; Corte dei Conti – Sezione Puglia n. 63/2014).
In coerenza con tali spunti ermeneutici, il Consiglio di Stato ha, successivamente, identificato come elemento qualificante l’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto e alla predeterminazione della durata dell’incarico, la circostanza che l’affidatario dello stesso necessiti, per il suo espletamento, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell’Ente.
Ne deriva che “il confine fra contratto d’opera intellettuale e contratto d’appalto è individuabile sul piano civilistico in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo. L’appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell’autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest’ultimo in ordine al profilo organizzatorio, atteso che l’appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore” (Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 2730/2012).
Anche l’Anac ha espresso avviso conforme a quello indicato, affermando che tale incarico, qualificabile come appalto di servizi, consiste «in un’obbligazione nei confronti del committente avente ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.). In quest’ottica, l’attività di supporto al RUP, anche se prevista al fine di sopperire all’indisponibilità di personale dotato di adeguate competenze all’interno dell’amministrazione, deve essere qualificata quale attività professionale in proprio, richiedendo non solo che il soggetto affidatario sia dotato di specifiche competenze professionali relative al settore di riferimento oggetto dell’incarico, ma anche che appresti una specifica organizzazione, con assunzione del rischio, diretta a soddisfare le esigenze dell’ente» (Atto del Pres. dell’Autorità del 25.10.2022, fasc.4264/2022; in termini delibera Anac n. 676/2021).
Si aggiunga a quanto sopra che l’incarico di supporto al RUP, qualificabile come appalto di servizi, richiede lo svolgimento di prestazioni ontologicamente differenti rispetto all’incarico di progettazione (in tal senso parere Mims n. 814/2021).
I servizi di architettura e di ingegneria sono soggetti ad una disciplina specifica nel Codice, rispetto agli appalti di servizi in generale, come può evincersi anche dalle indicazioni contenute nelle linee guida n. 1 (recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”) e nel bando tipo n. 3 dell’Autorità (recante “Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”).
Per quanto sopra, l’incarico di supporto giuridico-legale al Rup, con le caratteristiche delineate, va distinto dall’affidamento degli incarichi di architettura e di ingegneria, soggetti a disciplina speciale, quindi affidato separatamente dagli stessi.
