interesse transfrontalierointeresse transfrontaliero

Come noto, le stazioni appaltanti, prima di provvedere all’affidamento di una commessa di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, devono verificare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. A livello operativo, dunque, nell’ambito della determina di affidamento bisognerà dar conto dell’assenza di tale elemento e della legittimità, dunque, di un affidamento semplificato ai sensi dell’art. 50 del Nuovo codice dei contratti.

Secondo la costante giurisprudenza della Corte UE, difatti, l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici è comunque soggetta alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, in particolare ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della cittadinanza, nonché all’obbligo di trasparenza che ne deriva, purché tali appalti presentino un interesse transfrontaliero certo (v., in tal senso, sentenze del 15 maggio 2008, SECAP e Santorso, C‑147/06 e C‑148/06EU:C:2008:277, punti 20 e 21; dell’11 dicembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino e a., C‑113/13EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13EU:C:2014:2469, punto 32, nonché del 16 aprile 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14EU:C:2015:228, punto 16).

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Interesse transfrontaliero nel sottosoglia

In via generale, occorre rilevare che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse
(Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard). Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, punto 65).

Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punto 19): infatti,
conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

Chi deve individuare l’interesse transfrontaliero

Per la Corte di Giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

Tuttavia, prosegue la Corte, “una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20).

L’interesse transfrontaliero va verificato in concreto

Occorre in proposito sottolineare che l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo non può essere ricavata in via ipotetica da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione: vanno, cioè, forniti i dati idonei a dimostrarne l’esistenza.

È compito del giudice adito, dunque, procedere ad una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti al riguardo (v. in questo senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, Racc. pag. I‑12169, punto 25 e giurisprudenza citata).

Quando un appalto presenta interesse transfrontaliero

Come anticipato, l’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria è dunque imposta quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 2007, causa C- 507/03, punto 29).

Per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, la Corte ha precisato che criteri del genere potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie (v., in tal senso, sentenze del 15 maggio 2008, SECAP e Santorso, C‑147/06 e C‑148/06EU:C:2008:277, punto 31, nonché del 16 aprile 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14EU:C:2015:228, punto 20 e giurisprudenza ivi citata).

Un appalto di lavori può, in sintesi, presentare interesse transfrontaliero:

  • in ragione del suo valore stimato
  • in relazione alla propria tecnicità o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri;
  • in relazione alle caratteristiche tecniche dell’appalto e del settore di riferimento (struttura del mercato, sue dimensioni e prassi commerciali in esso praticate)
  • tenuto conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

La Corte di Giustizia ha inoltre precisato (sentenza Belgacom) che un interesse transfrontaliero certo esiste senza che sia necessario che un operatore economico abbia effettivamente manifestato il proprio interesse. Ciò avviene specificamente allorché la controversia verte sulla mancanza di trasparenza che ha circondato il procedimenti, in quanto, in un caso del genere, gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri non hanno una reale possibilità di manifestare il proprio interesse ad ottenere l’affidamento (v. in questo senso, sentenze Coname, cit., punto 18, e del 13 ottobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Racc. pag. I‑8585, punto 55).

In termini pratici, dunque, quantomeno con riferimento agli affidamenti “dubbi”, potrebbe risultare opportuno pubblicare una preventiva manifestazione di interesse che abbia quali destinatari gli operatori e attendere che il termine per la presentazione di una manifestazione di interesse spiri vanamente. A valle di questa preventiva consultazione del mercato transfrontaliero, in assenza di riscontri, l’Amministrazione potrà serenamente perseguire il percorso procedimentale prescritto dal Codice, dando atto, in seno alla determina a contrarre semplificata, dell’assenza di un interesse transfrontaliero proprio per effetto degli esiti della consultazione preventiva.

Quest’ultima soluzione, oltre a esser conforme ai più generali principi in materia di trasparenza e imparzialità della condotta amministrativa, è perfettamente coerente con l’art. 3 del Codice dei Contratti, a tenore del quale le stazioni appaltanti favoriscono il rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

L’interesse transfrontaliero nella giurisprudenza amministrativa

L’interesse commerciale degli operatori esteri è concretamente sollecitato quando la base d’asta assuma una consistenza economica così elevata per un appalto di lavori da eseguirsi in un ambito territoriale ad altissimo tasso d’imprenditorialità nazionale ed estera.

Sul tema, in particolare, la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 04 marzo 2024, n. 165) ha affermato che rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie.

Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.

Invece, il luogo di esecuzione dei lavori non appare così “distante” da paralizzare ab origine l’interesse economico degli operatori stranieri, tenendo conto delle potenzialità logistiche, degli accordi che possono essere realizzati con strutture locali per eventuali esigenze dell’operatore estero, dell’agevole possibilità di rapido adeguamento al quadro giuridico ed amministrativo di uno stato membro. Il tutto considerando che, per l’affidamento in esame, non sussistono profili di somma o qualificata urgenza.

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