La progettazione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

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Criteri in materia di progettazione

La legge delega n. 78/2022 ha fissato ben tre criteri direttivi in materia di progettazione:

• 1) Art. 1, comma 2, lett. p) “previsione, in caso di affidamento degli incarichi di progettazione a personale interno alle amministrazioni aggiudicatrici, della sottoscrizione di apposite polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale, con oneri a carico delle medesime amministrazioni”;
• 2) Art. 1, comma 2, lett. q) “semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione dei livelli di progettazione ai fini di una loro riduzione, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione della composizione e dell’attività del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
• 3) Art. 1, comma 2, lett. ee) “individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché’ l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d’asta”.

In attuazione del secondo criterio direttivo, l’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina i livelli e i contenuti della progettazione, prevedendo che quella in materia di lavori pubblici si articola in due livelli di successivi approfondimenti tecnici:

• il progetto di fattibilità tecnico-economica;
• il progetto esecutivo,

I commi 2 e 3 rinviano all’Allegato I.7 per la disciplina di dettaglio (a titolo esemplificativo: la definizione dei contenuti dei due livelli di progettazione; i requisiti delle prestazioni che devono essere contenuti nel progetto di fattibilità tecnico-economica); il comma 4, invece, rinvia all’Allegato I.8 per la definizione delle modalità procedurali per la verifica preventiva dell’interesse archeologico nei casi di cui all’art. 28, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio e ai sensi della Convenzione europea per la tutela del patrimonio archeologico, firmata alla Valletta il 16 gennaio 1992 e ratificata con la L. 29 aprile 2015, n. 57.

È prevista inoltre, la possibilità, per gli interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, di omettere il primo livello di progettazione a condizione che il progetto esecutivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso.

Il progetto di fattibilità tecnico economica

Il nuovo progetto di fattibilità tecnico economica:

• viene redatto all’esito di indagini e di studi che individuano, tra più soluzioni possibili, quella che esprime il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e alle prestazioni da fornire;
• individua le caratteristiche dimensionali, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare, compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali;
• contiene i necessari richiami all’eventuale uso di metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni;
• consente, ove necessario, l’avvio della procedura espropriativa e contiene tutti gli elementi necessari per il rilascio delle autorizzazioni e approvazioni prescritte e il piano preliminare di manutenzione dell’opera e delle sue parti.

Il progetto esecutivo

Il nuovo progetto esecutivo:

• è un documento più dettagliato sia per i lavori che per i costi e in coerenza con il progetto di fattibilità tecnico-economica sviluppa un livello di definizione degli elementi tale da individuarne compiutamente la funzione, i requisiti, la qualità e il prezzo di elenco;
• è corredato dal piano di manutenzione dell’opera per l’intero ciclo di vita e determina in dettaglio i lavori da realizzare, il loro costo e i tempi di realizzazione;
• se sono utilizzati metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, sviluppa un livello di definizione degli oggetti rispondente a quanto specificato nel capitolato informativo a corredo del progetto;
• di regola, è redatto dallo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica.

Gli oneri per la progettazione

Quanto agli oneri per la progettazione, giova rammentare che:

• tutti gli oneri della progettazione in senso stretto gravano sulle disponibilità finanziarie della stazione appaltante e sono inclusi nel quadro economico dell’intervento;
• le spese strumentali dovute anche a sopralluoghi, riguardanti le attività di predisposizione del piano generale degli interventi del sistema accentrato delle manutenzioni, gravano invece sulle risorse iscritte sui pertinenti capitoli dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze.

La verifica della progettazione

Completamente rinnovata è la disciplina in materia di verifica dei progetti.

L’art. 42 dispone che nei contratti relativi ai lavori, la stazione appaltante verifica la rispondenza del progetto alle esigenze espresse nel documento d’indirizzo e la sua conformità alla normativa vigente e, se ha esito positivo, assolve a tutti gli obblighi di deposito e di autorizzazione per le costruzioni in zone sismiche, nonché di denuncia dei lavori all’ufficio del genio civile.

Sotto il profilo cronologico è precisato che la verifica dei progetti:

• normalmente ha luogo durante lo sviluppo della progettazione in ciascuno dei suoi livelli;
• in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (c.d. appalto integrato), nonché nei contratti di partenariato pubblico-privato, la verifica del progetto di fattibilità tecnico-economica è completata prima dell’avvio della procedura di affidamento e la verifica del progetto esecutivo redatto dall’aggiudicatario è effettuata prima dell’inizio dei lavori.

Per accertare la coerenza del progetto nelle sue diverse fasi con il documento di indirizzo della progettazione, il Rup, se non effettua personalmente la verifica, ne segue lo sviluppo parallelamente alla progettazione, garantendo il contraddittorio tra il soggetto che esegue la verifica e il progettista.

È prevista l’incompatibilità, per uno stesso progetto, della verifica con le attività di progettazione, di coordinamento della relativa sicurezza, di direzione dei lavori e di collaudo.

La validazione del progetto posto a base di gara è l’atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica e alle eventuali controdeduzioni del progettista.

Progettazione e appalto integrato

Profondamente innovata dal D.Lgs. n. 36/2023 è la disciplina relativa all’appalto integrato, ovvero l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori.

Nel solco tracciato dagli interventi legislativi degli ultimi anni, il legislatore ha disposto, all’art. 44 del d.lgs. 36/2023, che negli appalti di lavori (con esclusione degli appalti di opere di manutenzione ordinaria) la stazione appaltante può stabilire con la determina a contrarre che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato.

Tuttavia, è bene rimarcare che:

• la scelta di ricorrere all’appalto integrato deve essere motivata con riferimento alle esigenze tecniche e tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto;
• è richiesta una particolare specializzazione professionale agli operatori economici, i quali devono possedere i requisiti dei progettisti o, in mancanza, avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta (unitamente al corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori) che deve essere valutata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo;
• al fine di evitare rallentamenti o arresti della procedura a causa della verifica della progettazione, l’esecuzione dei lavori può iniziare solo dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte della stazione appaltante.

Un progettista unico per ogni livello progettuale

Come rammentato dal Consiglio di Stato con sentenza 3007/2024, nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è stato fortemente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede – stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva – che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza.

L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza (in tal senso la relazione al codice redatta ad opera del Consiglio di Stato).

Come noto, la metodologia scelta per calcolare l’importo stimato di un appalto o di una concessione non può essere utilizzata come stratagemma per sfuggire alle disposizioni del codice riguardanti le soglie europee:  un appalto, cioè, non deve essere suddiviso in modo da evitare l’applicazione delle normative previste, a meno che non vi siano motivazioni oggettive che giustifichino tale scelta.

L’Anac ha in più occasioni fornito chiarimenti in merito, evidenziando come le stazioni appaltanti debbano evitare ogni forma di frazionamento artificioso, dando piuttosto priorità all’affidamento integrale e congiunto della progettazione e degli incarichi tecnici necessari per la realizzazione di un progetto o di un’opera unitaria (Comunicato dell’Autorità del 10 luglio 2024).

Esemplificativamente, apparirebbe anomalo avere demandato a due professionisti diversi calcoli e relazioni di carattere strutturale, ad esempio assegnando ad un professionista la verifica  sismica delle strutture esistenti e l’individuazione delle carenze strutturali, ad altro professionista il  calcolo delle strutture; attività che presuppongono la medesima competenza progettuale e logicamente  attribuibili al medesimo soggetto. 

Peraltro, l’approccio integrato e trasparente nella gestione degli appalti pubblici non è solo una questione di conformità normativa, ma rappresenta anche un impegno verso una governance più efficace e responsabile: attraverso una pianificazione attenta e una gestione oculata, è possibile garantire che le risorse pubbliche siano utilizzate in modo ottimale, rispondendo ai bisogni della collettività e rispettando i principi di equità e trasparenza. 

Un approccio unitario alla progettazione non solo può migliorare l’efficienza, ma anche garantire che il progetto sia personalizzato e adattabile alle esigenze specifiche; un progetto ben coordinato, del resto, permette di evitare dispersioni di risorse e di tempo, facilitando il raggiungimento degli obiettivi prefissati.
Le esigenze di personalizzazione e adattabilità sono meglio soddisfatte quando c’è una visione d’insieme, piuttosto che frammentare le responsabilità. Questo non solo ottimizza i risultati, ma può anche portare a una maggiore innovazione e creatività, poiché i professionisti lavorano insieme in modo sinergico.

Per poter suddividere le prestazioni progettuali in una pluralità di incarichi, dunque, come anticipato, dovrebbero ricorrere specifiche esigenze tecniche, perché, di regola, esigenze di complessità tecnica e specializzazione possono  essere soddisfatte con la specifica richiesta di competenze in capo ai progettisti, senza dover ricorrere  a frazionamenti, semmai favorendo l’aggregazione della compagine dei professionisti; inoltre, anche le esigenze di efficienza, personalizzazione e adattabilità del progetto sono favorite da un’impostazione unitaria della progettazione” (ANAC – Delibera 515 del 6 novembre 2024). 

In altri termini, l’articolazione dell’appalto in più parti deve garantire che ogni singola frazione abbia una funzionalità  che ne consenta l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni sono  inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata.

Al riguardo, la giurisprudenza qualifica come illegittimo il comportamento dell’amministrazione che nel bandire una pubblica gara suddivide la stessa in parti  “prive di autonomia funzionale” e della “idoneità a essere utilizzati autonomamente, anche senza il  completamento delle restanti frazioni”. Conseguentemente, uno scorporo delle prestazioni e il conseguente separato affidamento della progettazione appare  ragionevole solo in riferimento ad opere caratterizzate da particolare specializzazione tecnica,  rintracciabile, ad esempio, in alcuni peculiari lavori, ma non nella progettazione di edifici caratterizzati da unità funzionale, in quanto si presuppone:

• che gli operatori posseggano quelle  qualifiche e competenze necessarie alla partecipazione alla procedura
• che il frazionamento di un servizio in una pluralità di affidamenti comporta un aumento delle spese tecniche (ANAC – Delibera n. 976 del  23.10.2019).  

Si consideri, poi, che a fronte della mancata sussistenza di oggettive ragioni tecniche l’indebito frazionamento delle prestazioni potrebbe consentire il ricorso ad affidamenti diretti di importo inferiore alla soglia di euro 140.000,00, prevista dall’art. 50,  comma 1, lett. b) del d.lgs. 36/2023, in violazione del generale divieto di frazionamento di un appalto, di  cui all’art. 14, comma 6 del d.lgs. 36/2023. Difatti, in caso di contemporaneo affidamento di una pluralità di contratti di appalto, anche mediante lotti distinti, si deve computare il valore complessivo degli stessi e, ove questo  valore superi la soglia prevista dall’art. 35 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante deve  espletare le relative procedure di affidamento nel rispetto delle norme comunitarie previste dal Codice  dei contratti per gli affidamenti “sopra soglia” (ANAC – deliberazione n. 34 del 26 gennaio 2022).  

Nello specifico ambito dei servizi tecnici di ingegneria e architettura, si richiamano altresì i precedenti  orientamenti nell’ambito dei quali è stato evidenziato che “per stabilire la normativa applicabile all’affidamento di incarichi di progettazione  è necessario verificare se gli stessi siano o meno riferiti ad un medesimo intervento. In tale circostanza  l’importo presunto della prestazione deve essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli  importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto e devono essere applicate le procedure previste per  l’importo totale dei servizi da affidare.

Di contro, l’artificioso  frazionamento degli incarichi in più lotti (e il conseguente loro affidamento a trattativa privata),  comporta l’elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità  richieste dal valore della prestazione, ma anche in rapporto alle procedure di scelta del contraente  contemplate nella disciplina di settore. 

Dunque sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di stimare in via unitaria  l’importo totale degli incarichi da conferire; in caso contrario, si assisterebbe ad un frazionamento  ingiustificato degli stessi, in violazione della disciplina normativa di riferimento.

Vi è di più. 

Alla luce dei principi esposti, l’Amministrazione deve tenere conto, nel  computo del valore globale della progettazione, anche degli importi delle prestazioni afferenti alla  successiva fase della progettazione esecutiva, tenuto conto che tale modalità di svolgimento dell’appalto, che postula  un affidamento separato dei livelli di progettazione, non può essere utilizzata per eludere la corretta  stima dei costi della progettazione e l’applicazione della disciplina europea.  

Peraltro, va tenuto conto del possibile pregiudizio erariale, atteso che il frazionamento degli appalti,  comporta, generalmente, un maggior dispendio economico, e non risponderebbe, dunque, ai principi di  efficacia, efficienza ed economicità cui si deve ispirare la pubblica amministrazione.  

La progettazione di servizi e forniture

Per quanto riguarda la progettazione di servizi e forniture, il comma 12 dell’art. 41 prevede che :

• è articolata in un unico livello;
• è predisposta dalle stazioni appaltanti mediante propri dipendenti in servizio,
• la definizione dei contenuti minimi è indicata all’Allegato I.7.