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Diversamente dal Codice di cui al d.lgs. 50/2016, che non conteneva di fatto alcuna enunciazione dei princìpi regolatori della materia della contrattualistica pubblica, il Codice di cui al d.lgs. 36/2023 introduce un’articolata disciplina di principio e mira all’obiettivo di far assumere alla disciplina dei princìpi generali
un contenuto precettivo e squisitamente giuridico, muovendosi quindi sul piano concreto delle regole.

Rimane pacifico che occorrerà probabilmente attendere l’elaborazione giurisprudenziale per comprendere sino a che punto i princìpi enunciati dal Codice riusciranno a condizionare in concreto le procedure di scelta del contraente.

Il Principio del risultato

Il principio del risultato, enunciato dall’art. 1 del Nuovo Codice dei Contratti, è inteso come il perseguimento, sia da parte delle stazioni appaltati che degli enti concedenti, del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, da effettuarsi:

  • con la massima tempestività;
  • mirando al miglior rapporto tra qualità e prezzo;
  • nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza (dove la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti mentre la trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità).

Il principio del risultato costituisce pertanto attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. Infine, costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, per l’individuazione della regola del caso concreto e per la valutazione della responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti e per attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.

Recentemente, il Tar Sicilia, sez. III, sentenza 12 dicembre 2023, n. 3738 ha tuttavia puntualizzato che se da un lato grava sulla stazione appaltante l’obbligo di indicare in modo chiaro e percepibile i requisiti previsti ai fini della partecipazione a una gara, dall’altro il soggetto che decide di prendervi parte opera quale soggetto professionalmente qualificato e attua la diligenza che da lui è normativamente esigibile. Ne discende che, mentre la stazione appaltante ha l’onere di chiarire nella disciplina di gara l’effettiva portata e natura dei requisiti richiesti, spetta all’operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità, quale precipitato degli obblighi di buona fede e correttezza, assumere una condotta confacente alla diligenza che viene richiesta a chi riveste una determinata qualifica professionale.

Del resto, secondo i magistrati amministrativi, il D.lgs. n. 36/2023, operando una codificazione di taluni principi, ha sancito che l’amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento. Il miglior risultato possibile, che sia anche il più “virtuoso”, viene raggiunto anche selezionando operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Il principio del risultato è retroattivo

Sul tema, il TAR Sicilia, Catania, sez. III, 4 giugno 2024, 2096, ha precisato che tale principio guida, pur ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, pone in capo alla stazione appaltante la responsabilità di svolgere le gare tenendo sempre presente, a prescindere dalla regolarità formale, che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica, o ad acquisire forniture o ad affidare dei servizi, nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. 

Proprio il perseguimento di tale interesse pubblico costituisce il “risultato” che l’appalto deve raggiungere, rappresentando, come previsto dall’art. 1 del predetto d.lgs. 36/2023, il “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale”. Il principio del risultato, in base al quale la tutela della concorrenza e del mercato non deve trasmodare in un pregiudizio per la causa finale e per l’oggetto diretto e principale della tutela approntata dalla disciplina di settore, è stato reso esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici ma costituisce un principio “già immanente nel sistema” (Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812), suscettibile di trovare piena applicazione anche con riguardo alle procedure di gara anteriori all’entrata in vigore del d.lgs. 36 del 2023.

Esso implica che il risultato che l’Amministrazione deve perseguire debba essere “virtuoso”, risultando tale quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della qualità e della produttività. Se è vero che, nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici l’amministrazione è chiamata a compiere la scelta più “virtuosa”, assicurando il “miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, non può ritenersi che tale “miglior rapporto” sia stato raggiunto nella gara in oggetto, ove la stazione appaltante, addivenendo alla propria decisione di aggiudicare l’appalto in favore della società controinteressata, ha disatteso, irragionevolmente, ogni potenziale verifica in ordine ai presidi di qualità ed efficienza del servizio integrato che quest’ultima è chiamata a svolgere, finendo per tradire la funzionalizzazione verso il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico cui essa deve tendere.

Il principio del risultato è sovraordinato agli altri

Inoltre, il Consiglio di Stato, con sentenza 1924/2024, ha aggiunto che il principio del risultato è inserito nell’art. 1 , quindi è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

  • a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto
  • b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto

Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo.

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Il Principio della fiducia

L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda, secondo quanto statuito dall’art. 2 del Nuovo Codice, sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Il principio della fiducia viene inteso come valorizzazione dell’iniziativa e dell’autonomia decisionale dei funzionari pubblici (con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte effettuate per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato). 

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, quindi, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Il terzo comma dell’articolo 2 circoscrive il perimetro della colpa grave nella responsabilità amministrativa stabilendo che, nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, costituisce colpa grave:

  • la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
  • la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
  • l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.

Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Il Principio dell’accesso al mercato

Secondo quanto previsto dall’art. 3 del Nuovo Codice dei Contratti, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Tale principio risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l’implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.

Criterio interpretativo e applicativo

Le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, ossia dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (art. 4 del Nuovo Codice).

Il Principio di buona fede e di tutela dell’affidamento

Secondo quanto previsto dall’art. 5 del Nuovo Codice dei Contratti, nelle procedure di gara, le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano in modo tale da rispettare il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento. 

Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (vengono in questo modo recepiti i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole, anche in riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato, sanciti dalla giurisprudenza amministrativa). 

In caso di annullamento su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non è da considerarsi incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile sulla base della diligenza professionale richiesta ai concorrenti.

Infine viene precisato che, nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico. 

Ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltate o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito. 

Il Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale

Ai sensi dell’art. 6 del Nuovo Codice dei Contratti, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati e, sempre che gli enti del Terzo settore contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di parità di trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. 

Non rientrano nel capo di applicazione del nuovo codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 (cd. Codice del Terzo Settore). 

Il Principio di auto-organizzazione amministrativa

Secondo quanto statuito dall’art. 7 del Nuovo Codice dei Contratti, le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione dei lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’auto-produzionel’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione europea. 
In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi e forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. 

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti dovranno adottare, per ciascun affidamento, un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. 

I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione:

  • con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza;
  • con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali, nazionali o esteri;
  • in mancanza, con gli standard di mercato.

L’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118.

La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell’ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:

  1.  interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
  2. garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
  3. determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l’accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
  4. le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

Il Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito

Secondo l’art. 8 del Nuovo Codice dei Contratti, nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge. Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione.

Inoltre, viene precisato che, fatti salvi i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso. Viene infine sancito il principio della facoltà, per le pubbliche amministrazioni, di ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.

Il Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale

Viene sancito, all’art. 9 del Nuovo Codice dei Contratti, il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali a favore della parte svantaggiata che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio qualora sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili che siano estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto.
Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore:

  • a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti;
  • se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.

Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale.

È affidato alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti il compito di favorire l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze al rischio delle interferenze da sopravvenienze.

In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120 del codice dei contratti pubblici.

I Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione

I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice (art. 10 del Nuovo Codice dei Contratti).

Le cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito.  Inoltre, viene affermato il principio secondo cui le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. 

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, possono introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario, tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto e tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti.

Infine, favorendo, purché compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economia di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Il Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti”

L’articolo 11 del Nuovo Codice dei Contratti disciplina il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore e pertanto prevede l’obbligo di applicazione del:

  • Contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;
  • Il contratto il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.

In conformità al principio di applicazione del contratto collettivo, questo va indicato, a cura delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, nei bandi e negli inviti.
Gli operatori economici hanno la facoltà di indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. In tali casi, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono assicurare in tutti i casi che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto. 
In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al primo periodo: 

  • il responsabile unico del progetto (RUP) invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi 15 giorni;
  • ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il predetto termine di 15 giorni, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

Rinvio esterno

L’articolo 12 reca un duplice rinvio esterno che opera in assenza di una diversa espressa previsione contenuta nel codice.

  1. Rinvio alla L. n. 241 del 1990 per quanto riguarda la disciplina della procedura di affidamento e di tutte le altre attività amministrative in materia di appalti;
  2. Rinvio al codice civile per quanto riguarda la stipula e l’esecuzione del contratto.
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